دوره 17, شماره 2

تابستان 93

DOI: http://dx.doi.org/10.22034/rj.v17i66

فهرست مطالب

علمی پژوهشی

دولت محل دستگیري متهم به ارتکاب جرم بین المللی، یا باید متهم را در مراجع قضاییِ داخلی خود
مورد تعقیب قرار دهد و یا وي را به دولت درخواست کننده استرداد، تسلیم کند. در زمینه ي ماهیت
از آن یاد می شود تردیدي وجود ندارد، « تعهد به استرداد یا محاکمه » معاهداتی این تعهد که با عنوان
اما در خصوص عرفی بودن آن، اختلاف نظر جدي میان حقوق دانان مطرح است؛ برخی صرفا به
عنوان یک قاعده معاهداتی به آن توجه دارند و در مقابل برخی آن را نه تنها یک قاعده ي عرفی بلکه
قاعده اي آمره در زمینه ي جنایات بین المللی برشمرده اند. باید افزود در رویه ي عملی دولت ها هم در
زمینه ي اعمال تعهد مذکور اقدامات متناقضی مشاهده می شود. با این حال، افزایش معاهدات حاوي
این قاعده، پذیرش آن ها از سوي دولت هاي متعدد و گسترش اقدامات دولت ها در جهت التز ام به
اعمال تعهد مزبور نشان از ایجاد زمینه هاي لازم براي تبدیل آن به قاعده عرفی بین المللی دارد. این
تعهد همچنین در رویه ي قضایی بین المللی، در قضیه ي لاکربی در سال 1992 و قضیه ي بلژیک علیه
سنگال (یا استرداد یا تعقیب کیفري حسن هابره) در 2009 ، نزد دیوان بین المللی دادگستري مطرح
شده است. راي نهایی دیوان در قضیه ي اخیر که در جولاي 2012 صادر شد، نقش مهمی در
توسعه ي قاعده مذکور در حقوق بین الملل کیفري داشته است.

 

Abstract
The ‘duty to extradite or prosecute’ refers to the requirement placed on the
State where an accused of international crimes was arrested either to
prosecute the accused in its own domestic courts or to extradite him or her to
the State which has requested their extradition. There is no doubt about the
treaty-based nature of this obligation, but there exist huge controversies on
whether such an obligation is customary or not. Some consider it merely as a
treaty rule while, in contrast, some others deem it not only to be a customary
rule but a jus cogens obligation on the grounds of international crime. Of
course, there are paradoxical measures in States practice regarding the
application of this duty. Nevertheless, the increasing number of treaties that
contain such an obligation, acceptance of this obligation by various States,
and the broadening of state measures to perform it, are all indicative of
preparing the ground for this obligation to become a customary rule.
Moreover, this obligation was set forth before the International Court of
Justice in the Lockerbie Case in 1992 and Belgium against Senegal Case
(aut dedere aut judicare) in 2009. The World Court’s judgment in 20 July
2012 will play a major role in the development of this rule in International
Criminal Law.
Keywords:
Custom, Extradition, Prosecution, International crimes, International Court
of Justice, Crimes against humanity, War crimes, International obligation,
Criminal jurisdiction, Criminal punishment, Convention against Torture

ابراهیم بیگ زاده, سیده ندا میرفلاح نصیري
PDF

توجه به خسارات هنگفت حوادث رانندگی در ایران، نحوه ي جبران خسارات زیان دیدگان
این گونه حوادث از اهمیت به سزایی برخوردار است. در این راستا، قانون گذار در قانون بیمه
اجباري دارندگان وسایل نقلیه موتوري زمینی در مقابل شخص ثالث مصوب 1387 براي تسهیل
جبران خسارت زیان دیدگان به دو راه کار متوسل شده است: 1) اجباري نمودن بیمه وسایل نقلیه
موتوري زمینی و 2) تاسیس صندوق تامین خسارات بدنی. این دو راه کار در طول یکدیگر قرار
دارند نه در عرض هم؛ یعنی جبران خسارت از طریق صندوق هنگامی است که به هر دلیل
امکان پرداخت خسارت از طریق بیمه گر مسئولیت وجود نداشته باشد. در این مقاله تلاش شده
است مبانی و ماهیت صندوق، حدود تعهدات آن و شرایط خسارت هاي قابل جبران از سوي آن
به صورت توصیفی و تحلیلی مورد بررسی قرار گیرد و در کنار ذکر کاستی هاي موجود، براي رفع
آن پیشنهادهایی ارائه گردد.

 

Abstract
With regard to the huge damages from driving accidents in Iran, a logged
remedy to the losses of these accidents has a great importance. For this
purpose, when legislators approved the mandatory Insurance Act for
terrestrial motorized vehicle holders against third parties in 1387, they has
resort to two solutions for facilitating redress of losses from these accidents:
(1) requiring insurance for terrestrial motorized vehicles; and (2) the
establishment of the Fund of Providing Corporeal Damages. These two
solutions were in parallel with each other but not of the same extent; redress
by way of the Fund is when, for whatever reason, payment of damages
through an insurer is not possible. This essay seeks to investigate the basics
and nature of the Fund, the limitation of obligation and the requirements for
damages compensable by the Fund in order to form a descriptive and
analytic examination and offer suggestions for the removal barriers
alongside indication of present problems.
Keywords:
Corporeal damage, Mandatory liability insurance, Motor accidents,
Distributive justice, Equity.

حسن بادینی, علی اسلامی فارسانی
PDF

قانون اساسی مهم‌ترین سند قانونی یک کشور است. در ایران و در پسِ انقلاب 1357 و سقوط نظام دیکتاتوری، در پی استقرار نظامی نوین و مردمی، نظام جمهوری اسلامی برپا گشت و این پدیدار، مستلزم سندی راهبردی و ضابطه‌آور یعنی «قانون اساسی» بود. در این طیِّ­طریق در تقریر قانون مادر، افراد، احزاب و گروه‌های مختلف را بر آن داشت تا در تصویب سندی بنیادین کمر همّت بگمارند. مقاله پیش رو در پی ترسیم این مهم است که از پدیداری نخستین گام‌های شکل‌گیری قانون اساسی تا تصویب مجلس خبرگان و تایید همه‌پرسی آن، احزاب، جمعیّت‌ها، افراد و گروه‌های مختلف سیاسی و غیره، چه در متن و چه در حاشیه، چگونه و چه میزان نقش‌آفرینی نمودند. این بازه‌ي زمانی سرانجام در وهله‌ي سوم، یعنی «مقطع بازنگری» نشان آخر را بر تارک خویش اندود و متن فعلیِ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران فرآیند این کشاکش‌ها و تصمیم‌گیری‌هاست. همان‌گونه که در این متن به فرصت نگریستن نیز خواهد رسید، در بازه‌ي دهه‌ي مزبور هرچه به پیش می‌رفت، از عِداد و گستردگی گروه‌های مختلف و متعدد کاسته می‌شد و بر دامنه‌ي چهره‌های منتسب به جریانی ویژه و خاص افزوده می‌گشت. همان‌طور که خواهیم دید در این روند حذف‌ها، غالبا احزاب، گروه‌ها و اشخاص خود نقش انکارناپذیری را ایفا نمودند و نهایتا در مقطع بازنگری این­بار میان گروه‌های اسلامی و مذهبی، تضارب آرا مشاهده می‌شد که البته هیچ‌گاه تفاوت و تعدد دیدگاه‌های مقاطع پیشین را متبلور نساخت.

قانون اساسی یک سند جامع، مادر و به­منزله‌ي حافظی سترگ در پاس‌داشت از حقوقِ جملگی افراد موجود در کشور با سلایق و اندیشه‌های گوناگون است. بدین‌سان چنین سندِ متعالی و شامخی، اجّل از آن است که جولانگهِ مانیفستیِ گروه یا حزبی خاص باشد. در این مقاله به این مقوله‌ي مهم می‌پردازیم که چه میزان گروه‌های سیاسی در اندیشه‌ي ایفاي این میزان از عدم جانب‌داری از موضعی خاص و پاک‌بازی در راستای حمایت از حقوق ملّت برآمدند. به جهت انسجام و یک‌پارچگی، مطالب تحت سه بازه، هم از حیث زمانی و هم از جهت بازی‌گردانی افراد و گروه‌های مختلف در شکل‌گیری قانون اساسی فعلی جمهوری اسلامی ایران، تقسیم‌بندی شده است.

 

Abstract
The Constitution of any country is its most important legal document. After
the Islamic Revolution and the overthrow of the dictatorial regime in Iran
and following the establishment of a modern and popular system, the Islamic
Republic was established which required a strategic and binding document,
namely the Constitution. For the codification of this document, people and
parties have decided to participate in the approval of a fundamental
document. From the earliest development of Constitution until approval of
the Assembly of Experts and its validation by Referendum, this article shows
which contributions by individuals, political parties and groups had been
influential. The final impact was felt in the Review step and the current text
of the Constitution of the Islamic Republic of Iran resulted from those
debates and decisions. During that decade, the extent of certain groups had
become less while that of special groups had become greater. In the process
of their removal, parties, groups and individuals often played a key role.
Finally, during this Review, there was controversy among the Islamic and
Religious groups who had not previous had such disputes and multiple
views. As a comprehensive document, the Constitution protects the rights of
all people in the country with their diversity of views and ideas. Hence, the
transcendent dignity of such a document is beyond the political intentions of
any particular group or party. In this paper, we consider how many political
groups are trying to follow this degree of the principle of non-discrimination
in order to protect the rights of the nation. For consistency, the contents of
present essay are divided into three sections, related to the time and the role
of different individuals and groups involved in the formation of current
Constitution of the Islamic Republic of Iran.
Keywords: Constitution, Draft Constitution, Political participation, Experts
of Constitution Assembly, Political parties.

علی اکبر گرجی, مرتضی رضایی
PDF

در کنار دستگاه قضایی، از مراجع رسیدگی به دعاوي ،« نهاد داوري » در اکثر نظام هاي حقوقی
شناخته شده است. در برخی کشورها قضات در مقام رسیدگی به دعاوي به طور مطلق یا محدود،
مسئولیتی براي جبران خسارت وارده به طرفین دعوا ندارند. در حقوق ما نیز قضات تحت شرایط
خاصی وفق اصل 171 قانون اساسی، اگر در راستاي رسیدگی موجب ورود ضرر به اصحاب دعوا
شوند و منشا ورود ضرر اشتباه یا قصور قاضی باشد، مسئولیتی براي جبران خسارات وارده
نخواهند داشت. بدیهی است چنان چه علت ورود ضرر، تقصیر عمدي توام با قصد یا علم و
آگاهی قاضی در ورود ضرر باشد، بی گمان مسئولیت مدنی بر او تحمیل خواهد شد. حال آیا
داوران که همانند قضات در مقام رسیدگی به دعاوي برمی آیند، نیز از امتیاز اصل 171 قانون
اساسی برخوردار می باشند و یا بالعکس، داوران به هر شکل مسئول جبران خسارت وارده بر
طرفین دعوا می باشند؟
در مقاله ي حاضر، این موضوع را بررسی خواهیم کرد که آیا داوران به واسطه ي ضرر وارده به
اصحاب دعوا مسئولیت مدنی خواهند داشت؟ و آیا از امتیاز اصل 171 قانون اساسی بهره مند
نمی باشند؟ کوتاه آن که مفهوم و قلمرو مسئولیت داوران، داراي جنبه ي خاصی بوده و دامنه ي
آنان، متفاوت از آن چیزي است که در قواعد عام مسئولیت مدنی بیان می گردد.

Abstract
Arbitration institutions, alongside judicial organizations, are the investigative
authority into claims in the most legal systems. In some countries, a
judgment made on the investigator’s authority into a claim has no
responsibility for compensating the parties' loss, whether limited or absolute.
According to Principle 171 of Iran's Constitution, if a judge causes a loss to
a litigant and it is due to the neglect or mistake of the judge, there is no
responsibility for compensation. If the loss has been caused with the judge's
intention and is deliberate, civil responsibility would without question be
imposed on him. Now that arbitrators like the judges investigate the claim,
are they also placed under the terms of Principle number 171 or vice versa?
In this essay we discuss how judges have civil responsibility for the losses
sustained by Parties to a claim and under what circumstances they are not
liable under Principle 171. Therefore the scope of the judge's responsibility
contains a specified aspect and it is different from that under the general
rules of civil liability.
Keywords:
Arbitrator, Civil, Loss, Claim.

همایون مافی, سیدحسن حسینی مقدم
PDF

کنوانسیون ملل متحد در مورد قراردادهاي حمل » ، مجمع عمومی ملل متحد در دسامبر 2008
را تصویب کرد. کنوانسیون مزبور که به « بین المللی کالاها به صورت کلی یا جزئی از طریق دریا
معروف شد در 23 سپتامبر 2009 (اول مهر 1388 ) منتشر گردید. در صورت « مقررات روتردام »
فراگیر شدن ای ن کنوانسیون مسئولیت هاي متصدیان حمل افزایش و فهرست طولانی
مصونیت هاي آن ها کاهش خواهد یافت. همچنین تعهد متصدیان حمل و نقل در کاربست
مراقبت هاي لازم براي قابلیت دریانوردي کشتی به تمام طول سفر گسترش یافته و دیگر به قبل
از حرکت کشتی یا شروع سفر (طبق مقررات لاهه) محدود نخواهد ماند. همچنین با ابداع ایده ي
عامل حمل دریایی در این کنوانسیون، تعداد اشخاصی که این احکام بر آن ها اعمال خواهد شد
افزایش یافته و آن ها نیز تابع تعهدات و مسئولیت هاي متصدي حمل و نقل خواهند بود . سقف
محدودیت مسئولیت متصدي حمل و نقل نیز به ازاي هر بسته یا هر کیلو افزایش خواهد یافت.
کنوانسیون روتردام برخلاف کنوانسیون هاي پیشینِ یک طرفه، به نفع فرستنده یا متصدي
حمل و نقل عمل ننموده است. پیوستن به این کنوانسیون یک بازي برد - برد را، هم براي
کشورهاي متصدي حمل و هم براي کشورهاي فرستنده از قبیل کشور ما به ارمغان می آورد.

Abstract
In December 2008, the United Nations adopted the Convention on Contracts
for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, known as
the “Rotterdam Rules”. If this Convention becomes universally accepted, the
carrier’s liability will increase, their immunity on the basis of the nautical
fault exception (neglect or fault in the navigation, or management of the
ship) will be eliminated, and their due diligence obligations will not be
restricted to the period before and at the beginning of the voyage, but will
also be an obligation throughout the whole of voyage. Also, by introducing
the idea of a “maritime performing party” in the Convention, the number of
people on whom these obligations and liabilities would be imposed will be
increased. In sum, by analysis of the Convention and, in particular Chapter
IV which is the main subject of this research, we can conclude and propose
to our domestic legislators that there is a level of balance between the
liabilities of the carriers and those of the shippers: Contrary to the previous
conventions, the Rotterdam Rules are not merely in favor of the shipper or
the carrier but, in fact, accepting this convention will provide a win-win
outcome for all countries.
Keywords:
Rotterdam Convention, Liabilities of the carrier, Maritime Act of Iran,
Hague Rules, Homburg Convention.

 

حسین سیمایی صرّاف, میثم یاري
PDF

تناسب به عنوان یک اصل کلیِ حقوقی در نظام هاي حقوقی مدرن، به دنبال این عقیده که شهروندان
باید در برابر دولت مورد حمایت قرار گیرند و مداخلات تنظیمی دولت بایستی متناسب با اهداف مورد
نظر باشد، ایجاد شده است. این اصل نخست در نظام حقوقی آلمان پذیرفته شد و پس از آن با
گسترش صلاحیت هاي اداري، به عنوان یکی از مبانی نظارت بر اعمال دولت، توسعه یافته است.
اصل تناسب که انعکاس صریحی در معاهدات اتحادیه اروپایی نداشته است، از سال 1950 میلادي در
زمره ي اصول کلی حقوق اتحادیه اروپایی قرار گرفت و توسط دادگاه هاي اتحادیه اروپایی در نظارت بر
اعمال نهادهاي اتحادیه و کشورهاي عضو به کار گرفته شد.
بر این اساس نخست مفهوم اصل تناسب و جایگاه آن در حقوق اداري، با نگاهی به نظام حقوقی
کشورهاي آلمان، فرانسه و انگلستان مورد بررسی قرار می گیرد؛ سپس با جزئیات بیشتري
وضعیت این اصل در ساختار حقوقی اتحادیه اروپایی تبیین می گردد.

Abstract
Proportionality was created as a general principle of law in modern legal
systems following the idea that citizens should be protected against
Government and that the regulatory interventions of Government should be
proportionate to the desired goals. This principle was recognized for first
time in the German legal system and then developed, as a ground of review
of governmental actions, with the expansion of administrative discretion.
Although the principle of proportionality has not been reflected in the EU
treaties clearly, it has been recognized as a principle of European
Community law since the 1950s and was applied in a review of EU
institutions and Member states actions by the EU courts. On this basis, in
this research the concept and status of the principle of proportionality in
Administrative Law is examined with regard to the legal systems of
Germany, France and UK and, then, the status of this principle within the
EU legal system will be examined in more detail.
Keywords:
Proportionality, Administrative discretion, Judicial review, Public ends,
European Union.

محمدحسین زارعی, مهدي مرادي برلیان
PDF

یکی از موضوعاتی که در فقه اسلامی مطرح بوده و به ویژه در قرون اخیر مورد توجه خاص فقها
و نقش کاربردي اش در تبیین « حکم » و « حق » و حقوق دانان اسلامی قرار گرفته، معنا و ماهیت
برخی مسائل فقهی و حقوقی است. به رغم اهمیت این مساله و نقش مهمش در استنباط و تبیین
برخی احکام فقهی و حقوقی، به نحو تحلیلی کم تر به ابعاد این موضوع و تطبیق آن با مصادیق
حقوقی پرداخته شده است؛ لذا در این نوشتار تلاش شده تا در معنا و ماهیت حکم و حق و
ویژگی ها و ملاك تمایز آن ها و ثمرات فقهی و حقوقی مساله تحقیق بیشتري شود و به عنوان
نمونه نتیجه ي فقهی و حقوقی این بحث در سه موضوع مهم خانوادگی حضانت، نفقه و رجوع در
طلاق که آثار اجتماعی و حقوقی مهمی نیز دارد مورد مطالعه قرار گیرد.

Absract
Shi’a Jurisprudence has had a high position in the interpretation and
explanation of divine commandments from the distant past and has
continuously proved its competency in providing solutions based on logic,
knowledge and religion. Nowadays, because of the high number of family
disputes, Iranian courts actually pay less attention to legal nature of family
issues. This paper attempts to investigate the legal character of three essential
family issues: parental tutelage, alimony and the revocation of divorce. Hence,
we will study the “right” and the “rule” and their consequences according to
lawyers’ and Islamic Jurists’ views, mention some viewpoints both against
and in favor of these consequences, compare them, and finally evaluate
whether parental tutelage, alimony and the revocation of divorce are in fact
“rights” or “rules”.
Keywords:
Right, Role, Parental Tutelage, Alimony, Revocation from Divorce

سیدمحمداسماعیل سیدهاشمی, زهراالسادات مرتضوي
PDF

به موجب بند 5 اصل 156 قانون اساسی، پیشگیري از وقوع جرم با پیش بینی اقدامات مناسب
وظیفه ي قوه قضاییه می باشد. نا گفته پیداست که این قوه به تنهایی و بدون یاري و همکاري
قواي دیگر قادر به انجام این وظیفه ي مهم نبوده و نمی باشد. انجام این وظیفه نیاز به هماهنگی
میان قوا و طراحی کیفیت ارتباط و پیش بینی راه حل ها و سازوکارهاي مناسب و مفید در این
زمینه دارد، لیکن قوه قضاییه در تشکیلات درونی خویش نیز نیازمند سازوکارهاي مناسب در
راستاي پیشگیري از وقوع جرم است. دادستان به عنوان رییس دادسرا می تواند در پیشگیري از
وقوع جرم نقش مهمی ایفا کرده و بخشی از وظایف قوه قضاییه را در این زمینه محقق سازد. در
این مقاله تلاش می شود نقش دادستان به لحاظ جایگاه سازمانی او در دستگاه قضایی و عضویت
در نهادها و سازمان هاي دولتی از قبیل ستاد پیشگیري و حفاظت اجتماعی، ستاد پیشگیري و
مبارزه با جرایم خاص و شوراي حفظ حقوق بیت المال در امور اراضی و منابع طبیعی، در
پیشگیري از وقوع جرم مورد بحث و بررسی قرار گیرد

 

Abstract
According to Article 156(5) of the Iranian Constitution, the prevention of
crime by appropriate means is a duty of the Judiciary Power. It is obvious
that the Judiciary alone, without the cooperation of the other Powers, will
not succeed in fulfilling this significant duty. This, therefore, requires
consistency and integration between the Judiciary and the other Powers,
planning and determining the nature of this link, along with preparing the
methods and models of cooperation and its appropriate instruments.
However, the Judiciary, within its own framework, needs to provide
appropriate weapons in order to prevent crime as effectively as possible. The
Chief Prosecutor, as the chief of the Prosecution Service can play a
significant role in making operational this task of the Judiciary. In this paper,
an attempt is made to explain and analyse this organizational role of the
Prosecutor, as much as possible, by making frequent reference to the fact
that, for the purpose of crime prevention, the prosecutor is a member of
different state organizations and institutions such as the Community Watch
and Prevention Headquarters, the Prevention and Combating Specific
Crimes Headquarters and the Council for the Preservation of State Assets in
relation to Public Property and Natural Resources.
Keywords:
Prosecutor, Prevention of Crime, Situational Crime Prevention, Organizational
Prevention, Criminality, Delinquency.

رجب گلدوست جویباري
PDF


مسئلة حرمت نكاح ميان فرزند‌خوانده و خانوادة پذيرندة او، بیش‌از آنکه مسئله‌ای حقوقی باشد، ریشه در اخلاق و مذهب دارد. بنابراین هر جامعه‌اي با توجه به اعتقادات ديني و اخلاقي خويش، قواعد ويژة خود را در اين زمينه‌ دارد. در دين مبين اسلام، گفته شده آنچه موجب حرمت نكاح ميان اشخاص است، محدود به سه عامل نسب و سبب و رضاع است و از آنجا كه اصل بر جواز و اباحه است مگر دليلي بر منع و حرمت برسد، نمي‌توان از حدود مشخص شده تجاوز کرد و دامنة حرمت را گسترش داد. درنتیجه، فرزندخواندگی نباید اثری در زمینة محرمیّت داشته باشد. اما خاصیت اجتماعی نهادهای حقوقی، ملازمه‌ای همیشگی بین مفهوم نهاد حقوقی از یک سو، و آثار مترتب بر آن از سوی دیگر ایجاد می‏کند. از آنجا که مفهوم نهادهای حقوقی در شرایط زمانی و مکانیِ متفاوت تغییر می‌کند، در وهلة نخست باید مفهوم و کارکرد کنونی نهاد حقوقی را دانست، و در وهلة دوم باید با مراجعه به روح و مبانی احکام شرعی، حکم شایستة آن را استخراج کرد تا بدین وسیله حقوقی پویا و متناسب با شرایط زمانی و مکانی به‏دست آید؛ حقوقی به‌روز و در عین‌حال منطبق بر موازین شرعی. تلاش این مقاله، پیروی از همین روش در موضوع محرمیّت در فرزندخواندگی است. این نوشتار، فرزندخواندگی را در جامعة کنونی ایران مبتنی بر ساختار «خانواده» می‌داند و در تحلیل وضعیت حقوقی

فرزندخوانده نیز، رویکرد شارع نسبت به افراد حاضر در نهادهای «شبه خانواده» یعنی: «پسرِ شوهر»، «ربیبه» و «فرزند رضاعی» را مبنا قرار می‌دهد.

Abstract
The matter of a ‘prohibition of marriage’ (mahramiiat) between an adoptee
and their adoptive family, before becoming and further to being a legal
question, is an object of both moral and religious investigation. As a
consequence, any society has own orientation concerning its religious and
moral bases in this context. In Islam, it has been stated that the causes for the
prohibition of marriage are limited to lineage (nasab), cause (sabab) and
fostering (rezae). The principle, then, is one of authorization and marriage is
permitted insofar as there is no contradictory reason and, as a result,
adoption has no effect in this matter. Nevertheless, consideration of the
social aspect of legal institutions requires a perennial interaction between
their functions (and effects) and time-and-place circumstances. So, in order
to gather a dynamic and updated law we must, on the one hand, understand
the function and coordinates of an institution while, on the other, it is
necessary to refer to the roots and bases of religious regulations. This article
attempts to pursue the aforementioned prescription with regard to a
prohibition of marriage in adoption: it regards adoption in the current Iranian
society as based on the ‘family’, and in order to analyze the adoptee’s
situation, it proposes a solution based on the situation of present individuals
within ‘quasi family’ institutions, namely that of ‘husband’s son of’, ‘wife’s
daughter’ (rabibeh) and ‘foster child’.
Keywords:
Adoption, Prohibition of marriage, Step-mother, Wife’s daughter, Foster
child


صادق شریعتی نسب
PDF

برخلاف قانون مدنی فرانسه که اشاعه را، که شکلی از مالکیت است، از شرکت، که یک قرارداد خاص است، جدا می‌کند، به اعتقاد ما قانون مدنی ایران این دو مفهوم را درهم آمیخته است. در واقع، مقررات قانون مدنی ایران در مقام تعریف شرکت، اشاعه را تعریف می‌کند. در این مقاله بعد از اثبات این اختلاط، مفاهیم مزبور را از هم متمایز خواهيم کرد.

تمایز بین اشاعه و شرکت می‌تواند به صورت تضاد و رقابت مطرح شود. از یک طرف، باید تایید کرد که اشاعه‌ي قانون مدنی ایران، حداقل زمانی که سبب آن قهری است، در تضاد با شرکت حقوق فرانسه قرار می‌گیرد. در واقع، جنبه‌ي فردی نهاد حقوقی قانونی مدنی ایران در تمام مراحل وجودی‌اش انکارناپذیر می‌نماید. به این ترتیب است که ما تفاوت را بین دو نهاد حقوقی مزبور در تمام مراحل زندگیشان می‌بینیم؛ اين دو نهاد حقوقی در شرایط متفاوتی متولد می‌شوند، زندگی می‌کنند و می‌میرند. از طرف دیگر، باید پذیرفت که حوزه‌ي مشترکی بین اين دو مفهوم وجود دارد. از لحاظ منطقی می‌توان گفت بین این دو نهاد رابطه‌ي عموم و خصوص من‌وجه برقرار است. وجود این حوزه‌ي مشترک به معنای یکسان بودن ارکان تعریف این دو مفهوم نیست، زيرا چنین یکسانی مستلزم آن است که حوزه‌های هر دو مفهوم دقیقا یکی باشند. در صورت اخیر از لحاظ منطقی رابطه‌ي دو مفهوم اشاعه و شرکت تساوی خواهد بود. اشاعه برای آن که بتواند به درستي در حوزه‌ي شرکت قرار گیرد باید ارکان عینی و رکن ذهنی قرارداد شرکت را دارا باشد. برای تحقق چنین امری اراده نقشي اساسی دارد. در واقع، ممکن است اراده‌ي مالکان مشاع بر این تعلق گیرد که از حقوق شرکت‌ها قواعد مورد نیاز را اقتباس کند. در این صورت ایشان در حوزه‌ي شرکت قرار خواهند گرفت. به جهت نقش بنیادی اراده است که ما در تمایز اين دو نهاد به صورت رقابت به طور خاصی اشاعه‌ي قراردادی را مدنظر قرارداده‌ایم.

Résumé
A la différence du Code civil français qui distingue entre l’indivision, qui est
une modalité du droit de propriété, et la société, qui est un contrat spécial, il
y a, à notre sens, une quasi-confusion entre les deux notions en droit iranien.
En effet, les dispositions du Code civil iranien dans la position de définir la
société donnent la définition de l’indivision. Après avoir constaté cette
quasi-confusion, nous nous trouverons dans la nécessité de distinguer et de
réorganiser les concepts. Or la distinction entre l’indivision et la société se
pose en termes d’opposition et de concurrence. D’un côté, il faut constater
que cette particularité du droit iranien, au moins lorsque la source est forcée,
s’oppose à la société du droit français. En effet, l’aspect individualiste de
cette institution du Code civil iranien, dans chaque étape de son existence,
est évident. C’est ainsi que nous avons vu une différence trait pour trait entre

سیدعباس سیدي آرانی
PDF