دوره 16, شماره 2

تابستان 1392

DOI: http://dx.doi.org/10.22034/rj.v16i62

فهرست مطالب

علمی پژوهشی

سرمايه‌گذاري در بازار سرمايه دربرگيرنده مراحل مختلف حضور سرمایه‌گذار در بازار سرمايه يعني مرحله ورود، فعاليت و خروج مي‌باشد. شايد بتوان گفت، بخش اصلي كار هر سرمایه‌گذار در بازار سرمايه، مربوط به مرحله فعاليت است. در مرحله فعاليت، سرمایه‌گذار خارجي براساس مقررات حاكم، قادر به خريد و فروش اوراق بهادارِ پذيرفته شده در بازار سرمايه مي‌گردد. در مقابل در همين مرحله، سرمایه‌گذار خارجي مكلف به انجام تكاليفي است كه به‌موجب مقررات موجود بر او بار مي‌شود. در حال حاضر «آيين‌نامه سرمايه‌گذاري خارجي در بورس‌ها و بازارهاي خارج از بورس» در خصوص سرمايه‌گذاري اشخاص خارجي در بازار سرمايه حاكم مي‌باشد. به‌موجب آيين‌نامه مذكور، خارجيان با اخذ مجوز معامله، قادر به دادوستد كليه اوراق بهادار پذيرفته شده در بازار سرمايه بوده و تنها محدوديت‌هايي در خصوص تملك سهام پيش روي آنان وجود دارد. از مهم‌ترين تكاليف آنان در مرحله فعاليت نيز، مي‌توان به افشاي اطلاعات و پرداخت ماليات اشاره نمود.

عباس قاسمي حامد, نرگس باقري مطلق
PDF

اين تحقيق کوشیده است ضمن بررسی تفصیلی مهم‌ترین نظريات مختلفي كه با هدف تبیین رابطه حق اختراع و حقوق رقابت در آمريكا و اتحاديه اروپا مطرح شده است، به اين پرسش بنيادين پاسخ گويد كه بر اساس نظريه انتخاب شده توسط اين دو نظام حقوقي، حقوق رقابت تا چه ميزان مي‌تواند در خصوص انحصار قانوني اختراع دخالت نمايد. اين تحقيق نشان مي‌دهد كه رويكرد اين دو نظام حقوقي از نظریه لزوم حداكثر مداخله حقوق رقابت در حقوق اختراع اغاز و رفته‌رفته به نظریه لزوم مداخله حداقلی كاهش يافته است. این تحقیق مخصوصا نشان مي‌دهد که آمريكا و اتحاديه اروپا با استفاده از ظرفيت نظريه مكمل و نظريه‌هاي هم‌سو با آن چون نظريه مصونيت و نظريه تعديل دروني توانسته‌اند به مقصود خود يعني به حداقل رساندن مداخله حقوق رقابت در حقوق اختراع دست يابند.

ميرقاسم جعفرزاده, محمد‌مهدي حسن‌پور
PDF

تاکنون به ‌این ‌پرسش که چهچیز را باید محق شمرد دو پاسخ داده‌اند و روح (= روان) یا جسم (= بدن) را همچون دو معیار برای انسان ‌بودن و محق ‌دانستن به‌پیش کشیده‌اند. این ‌مقاله بر پاسخی از گونه‌ي سوم تاکید می‌کند و نفس (= جان) را جلوه‌گاه انسان و حقوق انسانی می‌شناسد. حق بیش ‌از انکه جسمانی یا عقلانی و روحانی باشد نفسانی ‌است. نفس به‌خلاف روح، فارغ از بدن نیست و شناسایی آن به‌شکلی عینی‌تر از روح ممکن ‌است. در این ‌مقاله، معیارِ نفس چشم‌ است و ادّعا آن ‌است ‌که موجودی ‌که چشم دارد محق ‌است. پس جنین از زمانی که چشمِ خود را می‌یابد شخصیتِ انسانی می‌یابد و حتی حیوانی که چشمی حسّ‌شدنی دارد دست‌کم در لزوم رنج‌نکشیدن حقوقی انسان‌وار خواهد داشت.

حسن جعفری‌تبار
PDF

از اوایل دهه 1980 تحقیقات در خصوص «مقررات‌‌‌گذاری» به‌عنوان یک روش حکومت و همچنین در خصوص دولت مقررات‌‌‌گذار، به‌طور قابل توجهی افزایش یافته است. در واقع، در بسیاری از کشورها، حکومت یا به تعبیر دقیق‌‌‌تر، حکمرانی از طریق مقررات‌‌‌گذاری تبدیل به ویژگی اصلی تحولات در حوزه حقوق، اقتصاد، سیاست و مدیریت شده است. امروزه مقررات‌‌‌گذاری علاوه بر یک روش حکومت، به‌عنوان هنر حکومت، واقعیتی نهادی، و همچنین به‌عنوان یک حوزه‌ی مطالعاتی مستقل مورد توجه قرار می‌‌‌گیرد و حتی در حال تبدیل شدن به یک گفتمان عمومی در حوزه‌‌‌های پیش گفته است. مقاله حاضر به بخشی از مهم‌ترین مباحث در خصوص مبانی نظری «مقررات‌‌‌گذاری» می‌‌‌پردازد؛ اصطلاحی که شاید در جامعه‌ی حقوقی ایران تا حدی ناشناخته است و موجب سردرگمی مي‌شود. تلاش این مقاله آن است که با تعیین چارچوبی مفهومی و نظری، تصویری روشن از مفهوم مقررات‌‌‌گذاری و نظریه‌‌‌های آن ارائه دهد و به برخی از مهم‌ترین پرسش‌‌‌ها در این حوزه پاسخ دهد. از این رو، پس از مقدمه‌‌‌ای در خصوص پیشینه‌ی ورود این اصطلاح به نظام حقوقی و نسبت دولت و بازار در نظریه‌‌‌های اقتصاد سیاسی رقیب، مفهوم مقررات‌‌‌گذاری توضیح داده مي‌شود و سپس نظریه‌‌‌های مقررات‌‌‌گذاری مورد بررسی قرار خواهند گرفت. در این راستا، تلاش بر این بوده است که مهم‌ترین نظریه‌‌‌های مقررات‌‌‌گذاری به همراه نقدهای وارد به هر یک، مورد اشاره قرار گیرد.

محمد‌حسین زارعی, عرفان شمس
PDF

«بومی کردن به معنای تغییر شکل دادن کالا و عناصر جهانی و هم‌خوان کردن آن با شرایط فرهنگی و اجتماعی جامعه‌ی خودی است». مراد از بومی‏سازی در علم حقوق پذیرش یک قاعده یا هنجار یا نهاد حقوقی است ان‌گونه که در تعارض با اصول و قواعد حقوقی ملی قرار نگیرد، ناهنجاری اجتماعی به‌وجود نیآورد، و نظام حقوق داخلی بتواند آن را درک و در خود جذب کند. ورود یک قانون ناهماهنگ در جامعه‌ی معین سوای آثار اجتماعی یا سیاسی آن می‌تواند نظام حقوقی را دچار اشفتگی و ناکارامدی نماید.عنصر اصلی بومی‏سازی در حقوق تزاحم یا تعارض هم‌زمان دو فرهنگ است که مبنای فلسفی یا ساختاری دو نظام حقوقی را تشکیل می‌دهند. جامعه‌ی پذیرنده یا واردکننده‌ی هنجار حقوقی یا نهاد حقوقی ناگزیر است در چارچوب ضرورت تعاملات حقوقی به هنگام همانندسازی، جابه‌جایی، جذب، انطباق یا اتحاد ـ به مثابه مولفه‏های پیش‏بینی‏ شده‌ی بومی سازی ‏حقوقی ـ آن هنجار یا نهاد را با مجموعه‌ نظام حقوقی که جزء انفکاک‏ناپذیر فرهنگ ملی است هماهنگ سازد. از این‏رو دشواری کار بومی‏سازی عمدتا در گزینش متدولوژی است که در این فرایند باید به‌کار گرفته شود.روش‏شناسی حقوقی تطبیقی به ما می‏اموزد که پذیرش یک قانون خارجی نباید تقلیدی و ترجمه‏گونه باشد، بلکه باید با پیکره‌ی نظام حقوقی داخلی هماهنگ گردد. برقرار کردن این هماهنگی هنگامی که اسلامی کردن قاعده، هنجار یا نهاد حقوقی بیگانه ضرورت دارد، دشوارتر و پیچیده‏تر مي‌شود. از جمله عرصه‏های فرایند بومی‏سازی «اروپایی شدن» نظام‏های حقوقی داخلی کشورهای عضو اتحادیه اروپاست. در چارچوب ضرورت تعاملات حقوقی، این کشورها ناگزیرند در روند همانندسازی و جابه‌جایی و جذب هنجار یا نهاد، حقوق اروپایی را با نظام حقوق ملی خود هماهنگ سازند. «جهانی شدن حقوق» دیگر پدیده‏ای است که در دو دهه‌ی اخیر به مسئله‌ی بومی‏سازی حقوقی ابعاد حساس‏تر و گسترده‏تری داده است. حاکمیت ملی کشورها که نگهبان نظام حقوق داخلی است در برخورد با الزامات رو به رشد جهانی شدن، ضمن هم‌زیستی با این پدیده و انطباق اجتناب‏ناپذیر خود، می‏کوشد در فرایند بومی کردن جایگاه سیاسی ـ حقوقی خود را حفظ کند.

ناصرعلی منصوریان
PDF

روابط پیچیده اقتصادی در دنیای امروز موجب حضور دولت و یا اشخاص عمومی تحت تملک یا کنترل آن در قراردادهای تجاری بین‌‌‌المللی شده است. انتخاب داوری به‌عنوان شیوه حل اختلاف در اکثر این قراردادها متداول است. اغلب این شخص عمومی دولتی است که به‌طور مستقیم قرارداد حاوی شرط داوری را امضا می‌‌‌کند. با این حال، مداخله و مشارکت فعال دولت در مراحل مختلف مذاکره، انعقاد، اجرا و یا خاتمه قرارداد یاد شده این پرسش را به ذهن متبادر می‌‌‌سازد که ایا می‌‌‌توان دولت را به‌عنوان طرف پنهان قرارداد داوری شناسایی کرد. این موضوع در فرضی که دولت قرارداد حاوی شرط داوری را امضا می‌‌‌کند و شخص عمومی در مراحل مختلف حیات قرارداد فعالانه نقش‌‌‌افرینی می‌‌‌نماید، در مورد شخص عمومی غیرامضاکننده قرارداد یاد شده قابل طرح است. به‌نظر می‌‌‌رسد شناسایی دولت یا شخص عمومی غیرامضاکننده به‌عنوان طرف واقعی اما پنهان قرارداد داوری تابع تفسیر و احراز اراده مشترک و متقابل اطراف رابطه حقوقی و کشف انتظارات معقول و منصفانه آن‌ها در پرتوی اصل «حسن نیت» می‌‌‌باشد.

محمدعلی بهمئی, فهیمه مرادی
PDF

در این مقاله به معرفی و تحلیل هم‌‌‌گرایی یا به عبارت دیگر نقاط مشترک دو نهاد دفاع مشروع و پیشگیری وضعی می‌پردازیم. در این راستا ابتدا مقدمه‌‌‌ای کوتاه در مورد بزه‌‌‌دیده و تحولات علم بزه‌‌‌دیده‌شناسی، به‌عنوان مبنای علمی شکل‌گیری پیشگیری بزه‌‌‌دیده‌مدار و وضعی که دفاع مشروع یکی از مصادیق بارز و منحصر به فرد آن است، ارائه خواهد شد. سپس شباهت‌‌‌های موجود بین دو نهاد دفاع مشروع و پیشگیری وضعی را مورد توجه قرار خواهیم داد؛ وجود این نقاط مشترک بعضا منجر به خلط برخی از مصادیق این دو نهاد گردیده است. مدعای اصلی این است که بین دفاع مشروع به‌عنوان یک نهاد پیش‌بینی شده در حقوق جزا و تبلور یافته در قانون مجازات اسلامی و پیشگیری وضعی به‌عنوان پدیده‌‌‌ای نوین در عالم جرم‌شناسی مرزهای مشترکی وجود دارد که آن‌ها را از لحاظ مفهوم و مصداق بسیار به هم نزدیک می‌‌‌نماید. به عبارت دیگر، بر خلاف تصور ابتدایی و رایج مبنی بر تمایز و تفاوت کامل، این دو نهاد از حیث مفهوم، هدف و حق‌محوری چنان به یکدیگر نزدیک می‌‌‌شوند که می‌‌‌توان در مواردی برخی مصادیق دفاع مشروع را که فاقد شرایط قانونی دفاع هستند، پیشگیری تلقی کرد تا از صدور احکام کیفری غیر‌منصفانه اجتناب شود.

علی صفاری, راضیه صابری
PDF

 امروزه با جهانی شدن اقتصاد، روابط تجاری بین کشورها بیشتر شده و نیاز به توسعه‌ی انواع معاملات از طریق نوآوری‌های حقوقی به چشم می‌خورد. مطرح شدن معاملات جدید، نیاز به‌وجود اموال جدیدی جهت تضمین معاملات را ایجاب می‌کند. از ان‌جایی که بیشتر معاملات جاری در زمینه‌ی اموال فکری است، بسیار مهم است که فعالان بازار، بتوانند از قابلیت «رهن‌گذاری» دارایی‌های خود استفاه کنند و نهایت امکان تجاری‌سازی را داشته باشند. این مقاله با روش تحلیل اقتصادی، در واکاوی محدودیت‌ها و فرصت‌های استفاده از اموال فکری در تسهیل معاملات از طریق ایجاد حقوق مالکانه (رهن)، ضمن بیان اینکه امکان رهن اموال فکری می‌تواند در معاملات، باعث تسهیل گردش ثروت و رشد اقتصادی شود، به بررسی اهمیت و مزایای اقتصادی قابلیت رهن‌گذاری اموال فکری و مشکلات پیرامون آن پرداخته و در نهایت، به بیان راه‌کارهای خود می‌پردازیم.

محمود باقری, محمود جعفری چالشتری
PDF

مفهوم توسعه پایدار از گزارش برونتلند موسوم به «آینده مشترک ما» (1987) نشات می‌‌‌گیرد. کنفرانس ریو دو ژانیرو (1992) تحت تاثیر فعالیت کشورهای در حال توسعه و با محوریت توسعه پایدار برگزار شد. بعد از این کنفرانس، مفهوم توسعه پایدار تقریبا در تمامی اسناد مربوط به محیط زیست نمود یافت. ریو + 20 نام کنفرانس ملل متحد در مورد توسعه پایدار است که در سال 2012 یعنی درست 20 سال بعد از کنفرانس اول ریو دو ژانیرو برگزار گردید. هدف اصلی این کنفرانس ارائه یک دیدگاه منسجم و جامع در مورد مسائل بزرگ زیست‌محیطی بود. ابعاد سه‌گانه توسعه پایدار یعنی بعُد اقتصادی، اجتماعی و زیست‌محیطی و همچنین اقتصاد سبز در مرکز مباحثات این کنفرانس قرار داشت. در نهایت این کنفرانس کار خود را با تصویب یک سند تحت عنوان «اینده‌‌‌ای که ما می‌‌‌خواهیم» پایان داد. این تحقیق در پی تجزیه و تحلیل توسعه پایدار در چارچوب سه مرحله مختلف در رابطه با:

 الف) ظهور توسعه پایدار

ب) تداوم و تقویت توسعه پایدار

ج) ارزیابی گذشته و حال و در نهایت دورنمای اتی توسعه پایدار در مقابل چالش‌های زیست‌محیطی می‌‌‌باشد.

محمدحسین رمضانی قوام‌آبادی
PDF

متن پنهان در اسناد الکترونیک که عموما تحت عنوان "فراداده" به آن اشاره می‌گردد٬ نقش بسیار مهمی در کشف الکترونیکی اطلاعات خصوصا احراز صحت٬ اعتبار و یکپارچگی سند بازی می‌کند. با توجه به اهمیت روزافزون فراداده در حرفه حقوقی خصوصا در دعاوی٬ قویا لازم است که وکلا و قضات با ماهیت٬ مفهوم و همچنین ارزش و اهمیت بالقوه فراداده در پرونده‌های حقوقی و کیفری آشنا باشند. در مبحث اول این مقاله سعی شده است مفهوم٬ انواع٬ ماهیت و ارزش فراداده تعریف و مورد بحث واقع گردد. مبحث دوم قابلیت پذیرش و ارزش ادله‌ای فراداده یعنی کشف الکترونیکی اطلاعات را با اخذ این نتیجه که دادگاه‌ها و دستگاه‌های دولتی به هیچ وجه حق رد ارزش ادله‌ای فراداده را صرفا به دلیل شکل و ساختار آن ندارند بررسی می‌کند.

پرویز ساورایی
PDF

آمبودزمان اروپایی یکی از نهادهایی است که از معاهده‌ی ماستریخت سربرآورد. نقش این نهاد طی چند معاهده به‌تدریج گسترش یافت تا جایی که امروزه نهاد مهمی در حقوق اداری اتحادیه اروپا محسوب مي‌شود. این نهاد به شکایات شهروندان اروپایی از سوءعملکرد نهادهای اتحادیه رسیدگی کرده و نقش به‌سزایی را در حفظ حقوق شهروندان اروپایی در مقابل نهادهای اتحادیه اروپا ایفا می‌‌‌کند. یکی از این حقوق، آزادی دسترسی به اسناد مربوط به عملکرد نهادهای اتحادیه و شفافیت اداری است. برای تضمین این حق می‌‌‌بایست سازکارهایی موجود باشد تا این حق به راحتی نقض نگردد. نهاد آمبودزمان را می‌توان یکی از این سازکارها شناخت. در این مقاله، علاوه بر اشنایی با نهاد آمبودزمان اروپایی، تلاش مي‌شود تا نقش آن در ایجاد شفافیت در اتحادیه اروپا مورد بررسی قرار گیرد. از این روی، ابتدا به مبانی قانونی، تشکیلات و صلاحیت آمبودزمان پرداخته و سپس، نقش این نهاد در ایجاد شفافیت اداری در اتحادیه اروپا بررسی مي‌شود.

محمدرضا ویژه, عمران محمدی, فضل الله جوکار
PDF
مهم‌ترین قواعد و اصول سازمان تجارت جهاني در بخش خدمات بانكي، در موافقت‌نامه‌ی عمومي تجارت خدمات (گتس) درج شده است. كشورهايي كه قصد عضويت در سازمان تجارت جهاني را دارند، مكلفند تا ساختار حقوقي و اقتصادي خود را در بخش خدمات بانكي، با اصول گتس سازگار سازند و در زمينه‌هايي كه اصول اين سند، انعطاف‌پذير است، استثنائاتي را متناسب با نيازهاي توسعه‌اي خود بر اين اصول وارد كنند زيرا تفاوت بخش خدمات با بخش كالا در اين است كه برخي اصول گتس در حوزه‌ی خدمات از جمله خدمات بانكي، اصولي انعطاف‌پذير بوده و كشورهاي متقاضي مي‌توانند در زمان مذاكرات الحاق، معافيت‌ها و استثنائاتي را بر اين اصول بار نمايند. ايران نيز به‌عنوان عضو ناظر اين سازمان مكلف است تا از هم اكنون مغايرت‌هاي حقوقي خود در بخش بانكي را شناسايي كند و راه‌كارهاي لازم را براي رفع اين مغايرت‌ها بينديشد. از آنجا كه اين موضوع مهم تاكنون در ادبيات حقوقي ما مورد توجه علمي و كاربردي قرار نگرفته است و بسياري از مقررات كشور در حوزه‌ی بانكي با اصول سازمان مغايرت دارد، لذا اين مقاله درصدد است تا ضمن برشماري نقاط حقوقي مغاير كشور با اصول گتس در حوزه‌ی مزبور، راه‌كارهاي روشن و كاربردي را به قانون‌گذار و گروه مذاكراتي ايران ارائه دهد
محسن صادقي, فريده شعباني جهرمي
PDF

فراهم نمودن زمینه‌‌‌ها و شرایط لازم جهت تحقق هر امر حقوقی، مقدم بر شناسایی محض آن است. حق اعتصاب کارمندان بخش عمومی، که تا چندی پیش مورد تردید اکثریت نظام‌‌‌های پیشرفته بود، هم‌‌‌اینک جایگاه خود را در منظومه‌‌‌ی حقوق و آزادی‌‌‌های بشری، مستحکم می‌‌‌بیند؛ گرچه در این خصوص، محدودیت‌‌‌ها و بعضا ممنوعیت‌‌‌هایی در راستای تامین منفعت عمومی (عمدتا در قالب اصل استمرار خدمات عمومی) تدارک دیده شده است. کاربست واقعی و موثر مقررات ناظر بر این حق، تنها زمانی میسر است که مجموعه‌‌‌ای از شرایط و لوازم حقوقی و البته فراحقوقی در نظام حقوقی و اجتماعی فراهم باشد. پس از شناسایی این حق در سایر نظام‌‌‌ها، به‌‌‌تدریج شرایطی جهت اعمال این حق، علی‌‌‌الخصوص در بخش عمومی وضع گردید که در بند اخر به ‌‌‌بررسی آن خواهیم پرداخت.

وضعیت کنونی نظام حقوقی ایران به‌‌‌خوبی اثبات نموده است که صرف هنجارگذاری، بدون عنایت به ‌‌‌لوازم و شرایط ضروری جهت اعمال آن مقررات، محکوم به ‌‌‌شکست خواهد بود.

سعيدرضا ابدي, محمد تنگستاني
PDF

واژه دولت از اصطلاحات چند‌بعدی در رشته‌ی حقوق است که به مفاهیم کشور، مجموعه حاکمیت سیاسی، قوه مجریه و کابینه به‌کار برده مي‌شود. در این مقاله مفهوم دولت را نه از بعد نظری بلکه از نقطه نظر مندرج در ارای وحدت رویه دیوان‌عالی کشور مورد بحث قرار خواهیم داد. از نظر نویسنده دولت مورد نظر در ارای مذکور به مفهوم قوه مجریه است. موضوع اصلی مقاله این است اما که ایا در ارای مذکور قوه مجریه به‌عنوان یک مجموعه و پیکره واحد و دارای شخصیت حقوقی واحد بیان شده است و در نتیجه همه‌ی دستگاه‌های دولتی مشمول قواعد عام ناظر بر دولت می‌باشند؟ و یا اینکه در درون قوه مجریه برخی از دستگاه‌ها به ویژه شرکت‌ها و بانک‌های دولتی مستقل از دولت هستند و شخصیت حقوقی مستقل از دولت دار‌ند و احکام عام ناظر بر دولت به‌ویژه مقررات آیین دادرسی مدنی شامل آن‌ها نمي‌شود. نويسنده معتقد است كه هيئت عمومي دیوان‌عالی کشور در ارای خود از يك برداشت واحد از مفهوم دولت پیروي نمي‌كند و در ارای آن چندگانگی وجود دارد و تفاسير ديوان‌عالي كشوراز اين مفهوم موجب تشتت ارای وايجاد صلاحيت جديد براي محاكم عمومي برخلاف متن صريح قانون گرديده است.

کورش استوار سنگری
PDF

این مقاله ضمن معرفی «کتابچه‌ی قانونیِ کُنت» به مثابه نخستین متن کیفری رسمی در حقوق ایران، مفاد آن را از دریچه‌ی حقوق جنایی و جرم‌شناسی تحلیل می‌کند. این کتابچه از آن جهت اهمیت دارد که سنگ بنای قانون‌های مجازات‌ِ پس از خود در ایران را تشکیل داد. بخشی از این مقررات به قانون‌های آیین دادرسی جنایی، و بخشی دیگر به قانون‌های مجازات عمومی، و قانون‌های مجازات اسلامی، از گذشته تا به امروز، تبدیل شده‌اند. مقررات شکلی کتابچه از جهت رسمیت دادن به سازمان پلیس در حقوق ایران اهمیت می‌یابند. سایر مقررات کتابچه امّا از جهت طبقه‌بندی‌ جرم‌ها و کیفرها- که پیش از آن کم‌سابقه بود، شایان توجه‌اند. مجموع این مقررات، هم نمایان‌گر تحولاتی هستند که از دریچه‌ی حقوق جنایی و جرم‌شناسی ‌غربی‌ـ‌اروپایی تحلیل‌پذیر‌اند، و هم بازتاب‌دهنده‌ی پدیده‌های رایج در بافتار اجتماعی‌ـ‌فرهنگیِ آن روزگار ایران تلقی می‌شوند.

مهرداد رایجیان اصلی
PDF

در حالی‌که اختیار واقعی بر وجود رابطه‌ی قراردادی بین وکیل و موکل استوار است؛ در اختیار ظاهری، اساسا قراردادی بین طرفین وجود ندارد. از دیدگاه نظری اختیار ظاهری، مانند اختیار واقعی از اعلام موکل مبنی بر اینکه وی رضایت دارد که شخصی به‌عنوان وکیل وی عمل نماید؛ نشات می‌گیرد. در اختیار ظاهری این اعلام به‌طرفیت شخص ثالث انجام مي‌شود؛ در حالی‌که در اختیار واقعی این اعلام به‌طرفیت وکیل صور می‌گیرد. لذا شخصی که بر مبنای اختیار ظاهری وکیل تلقی می‌گردد، همانند وکیلی که اختیار واقعی به او اعطا شده است؛ اختیار ایجاد التزام برای موکل را دارد.

 اختیار ظاهری بر قول یا فعل موکل استوار است که منجر به ایجاد اعتقاد متعارف برای شخص ثالث بر وجود اختیار برای وکیل می‌گردد. بنابراین برای تحقق نظریه‌ی اختیار ظاهری سه شرط لازم است که احرازگردد: 1) قول یا فعل موکل 2) اعتقاد متعارف به‌وجود اختیار برای وکیل 3) عمل شخص ثالث بر مبنای اعتقاد به‌وجود اختیار کافی برای وکیل. علیرغم وجود تفاوت‌هایی در مفهوم نظریه‌ی اختیار ظاهری در نظام‌های حقوقی مورد مطالعه(اصول حقوق قراردادهای اروپایی، فرانسه، المان و انگلستان)، وجوه تشابه بین آن‌ها بیشتر است. ویژگی مشترک همه این نظام‌ها‌ حمایت از شخص ثالث با حسن نیتی است که با توجه به قول یا فعل موکل، عمل نموده است.

 علیرغم اینکه نظریه اختیار ظاهری به‌خوبی در بین مردم رایج بوده و در روابط قراردادی خود بر مبنای آن عمل می‌نمایند؛ اما نظریه‌ی مزبور بوسیله قانون‌گذار و حقوق‌دانان ایرانی مورد شناسائی قرار نگرفته است.

سید الهام الدین شریفی
PDF