دوره 19, شماره 2

تابستان 1395

DOI: http://dx.doi.org/10.22034/rj.v1i74

فهرست مطالب

علمی پژوهشی

چکیده

این مقاله بخش دوم از نظرات بدیع و نوآوری‌های سید طباطبایی یزدی در مباحث فقهی ضمان عقدی است. در بخش نخست 5 مسئله مورد تحلیل قرار گرفت و پژوهشگران ارجمند در مقایسه با نظرات مشهور فقیهان به ابداعی بودن آنها دست یافتند. اینک چند مسئله دیگر از نظرتان می‌گذرد. این مسائل ممکن است در بدو نظر چندان مورد ابتلا به نظر نرسد ولی با امعان نظر تصدیق خواهید فرمود که استدلال‌های ایشان در هر مورد می‌تواند راهگشای حل مشکلات در نظریه‌پردازی‌های جدید فقهی برای ما باشند
سیدمصطفی محقق داماد
PDF
11-29

چکیده

شورای اتحادیه اروپا در اجرای قطعنامه ۱۲۶۷ شورای امنیت سازمان ملل متحد که در ۱۵ اکتبر ۱۹۹۹ در چارچوب مبارزه جهانی علیه تروریسم صادر شده بود، نام یاسین عبدالله کادی (قاضی) را در تاریخ ۱۹ اکتبر ۲۰۰۱ به فهرست افراد تحت تحریم خود اضافه نمود. با شکایت نامبرده چهار رأی به ترتیب در سال‌های 2005، 2008، 2010، و 2013 از ارکان قضایی اتحادیه اروپا صادر شد که بی‌تردید مهم‌ترین رویه قضایی بین‌المللی را در مقوله مبارزه علیه تروریسم رقم زدند. در این رویه که با محکومیت کادی در سال 2005 شروع شد و با تبرئه وی در سال 2013 به سرانجام رسید، سه موضوع مهم حقوقی بین‌الملل مورد توجه قرار گرفتند: رابطه نظام‌های حقوقی با همدیگر؛ نظارت‌پذیری تصمیمات الزام‌آور شورای امنیت توسط محاکم داخلی؛ و ضرورت انطباق مبارزه علیه تروریسم با قواعد بنیادین بشری. در مورد نکته اول سؤال این است که آیا قاضی داخلی مکلف است تصمیمات شورای امنیت را مستقیما مورد استناد قرار دهد یا لازم است تصمیمات یاد شده فرایند ورود به حقوق داخلی را طی نمایند. نکته دوم نیز این است که آیا قاضی داخلی می‌تواند تطبیق تصمیمات الزام‌آور شورای امنیت با حقوق بین‌الملل را مورد بررسی قرار دهد، و در خصوص نکته سوم نیز این سؤال مطرح می‌شود که آیا قاضی داخلی می‌تواند به بهانه توجه به مقتضیات مرتبط با صلح و امنیتبین‌المللی قواعد بنیادین بشر را نادیده بگیرد يا نه. آرای صادره در قضیه کادی، به این پرسش‌ها پاسخ می‌دهند.
محسن محبی, هادی آذری
PDF
31-67

چکیده

شکل‌گرایی، یکی از رویکردهای کهن، همواره بحث‌ها و چالش‌هایی را در حوزه منطق حقوق به همراه داشته است. این رویکرد بر شکل یا صورت قواعد تأکید نموده و آن را از محتوای آنها جدا می­داند. شکل­گرایی زمانی رویکرد غالب در نظام­های حقوقی بود، اما امروزه با نقد و بازبینی جدی روبه­رو شده است. پاره­ای مکاتب و رویکردهای جدید، مانند واقع‌گرایی یا اثبات­گرایی حقوقی، در واکنش به شکل­گرایی یا به منظور تصحیح آن حیات یافته­ و هر یک با تعبیر و گمان خود این رویکرد را نقد کرده­اند. این نوشتار بر آن است، ضمن ارائه تعریفی از شکل­گرایی و تبلورهای آن، مشکلات این رویکرد را در قلمرو استدلال حقوقی بنمایاند. باور به شکل­گرایی آثاری منفی بر نظام­های حقوقی بر جای گذارده­ که بررسی آنها می­تواند نظام­های حقوقی را از این آثار برهاند. در مقابل، شکل­گرایی به نوبه خود در تلاش برای بازیابی و اصلاح خود بوده است.

محمد راسخ, سیدحمید پورسید آقایی
PDF
69-84

چکیده

در نگاه نخستین، عرفان و حقوق گاه به دو مقوله بیگانه از هم و یا ناسازگار با هم می‌نمایند. در این نوشتار خواهیم دید که این دو، چندان هم با یکدیگر بیگانه نیستند و گاه مکمل هم هستند. باز ملاحظه خواهیم نمود که نگاه عارف به‌ویژه به مسئله جرم و مجرم، نگاه وجودی و الزاماً متعالی و هم سرشار از مهر و رحمت است. در واقع عارف پیش از هر چیز مجرم را در ورای تشریع و قانون جای می‌دهد و به او تنها از زاویه شرع و قانون نمی‌نگرد. در این نوشته همچنین ما با گفتار و هم با رفتار دو عارف نامدار، جلال الدین بلخی رومی و نیز محی الدین ابن عربی، در برخورد با قانون قصاص و هم با یک مجرم محکوم به اعدام، آشنا می‌شویم.
سید رضا فیض
PDF
85-93

چکیده

همان­طور که کیفر و تعیین کیفر به‌طور کلی نیازمند توجیه است، در رابطه با فردی که مرتکب جرائم متعدد شده است، این توجیه از پیچیدگی و ابعاد مختلفی برخوردار است. عدالت و انصاف حکم می­کند مجازات کسی که یک بار مرتکب جرم شده در مقایسه با فردی که چندین بار نظم عمومی را مختل نموده است، یکسان نباشد. ارتکاب جرائم متعدد می­تواند نشانه ناسازگاری و حالت خطرناک بزهکار باشد. از این‌رو، تعدد جرم به عنوان یکی از علل تشدید مجازات به شمار آمده است. تعیین مجازات برای مرتکبین جرائم متعدد از مشکلات نظام عدالت کیفر است. در حقوق کیفری ایران، اتخاذ شیوه­ای مناسب به منظور تعیین مجازات جرائم متعدد متهم با تحولات و تغییرات متعددی همراه بوده است. از تاریخ تصویب قانون مجازات اسلامی سال 1362 تا قانون مجازات اسلامی سال 1392، قاضی حق تشدید مجازات به بیش از بیشینه مقرر قانونی را نداشته است؛ بنابراین از این حیث وضعیت مرتکب عادی متفاوت از مجرم متعدد نبود. هرچند صدق عنوان تشدید بر محکومیت متهم به حداکثر مجازات قانونی، محل تردید و انتقاد بوده است. قانون­گذار در قانون سال  1392 به این مناقشه­ها پایان داد. با این وصف قاضی می­تواند با وجود تعدد به بیش از بیشینه مجازات حکم صادر نماید یا بیشینه مجازات را به اجبار تعیین نماید. این مقاله ضمن واکاوی اراده­ جدید قانون‌گذار در برخورد با مجازات مرتکبین جرائم متعدد، به بررسی تأثیر این راهکار به حالات و اوصاف خاص تعدد جرائم ارتکابی هم خواهد پرداخت. همچنین در پایان با مراجعه به حقوق کیفری انگلستان و رویه­های قضایی مرتبط، ابهامات مربوط به تعیین کیفر متهم در قانون مجازات اسلامی جدید، به صورت تطبیقی با این نظام حقوقی مورد بررسی قرار گرفته است. 

نسرین مهرا, عباس موذن
PDF
95-115
شایسته است حقوقدانانِ کشوری که چهارمین تولید کننده گاز دنیاست، مبانی مسائل قراردادهای  فروش گاز و شروط آن را ، نه تنها به روش سنتی بلکه به روش اقتصادی تجزیه و تحلیل کنند.این اعتقاد از این واقعیت نشات می گیرد که درج برخی از شروط در این قراردادها، به ویژه برای کشورهای تولید کننده گاز به لحاظ فواید اقتصادی تا اندازه ای ضروری است که در بسیاری از موارد بدون درج آن ، به دلیل عدم تحقق کارآیی اقتصادی ، توافقی حاصل نمی شود. موضوع مقاله حاضر بررسی یکی از این شروط اساسی دارای ماهیت اقتصادی به نام «شرط دریافت یا پرداخت» در این قراردادها است. به موجب این شرط خریدار حتی اگرگاز را قبض نکرده و مصرف نکند باید تمام یا بخشی از  عوض قراردادی را بپردازد. این شرط صرفاً با ضرورت رعایت «سبب در تعهدات» یا وجوب مراعات «قواعد عمومی قراردادها» یا همگونی آن با «شــروط کیفری» قابـل ردّ نیست و روش های توجیـه آن نیز محدود به «شیوه جایگزین اجــرای تعهد» نمی شود. در ورای این دیدگاههای سنتی، توجیه های فنی و اقتصادی وجود دارد. مخالفان و موافقان در تحلیل های سنتی در خصوص بطلان یا صحت چنین شروط یا قراردادهایی سخن بسیار گفته اند که در مقاله حاضر به مختصری از آن اشاره خواهد شد. امّا این نوشتار درصدد آن است که ثابت کند در ورای تحلیل سنتی صحت یا بطلان شرط «دریافت یا پرداخت»، ضرورت پذیرش چنین شرطی بیشتر به خاطر عملی بودن و داشتن منافع برای متعاقدین و کارآمدی اقتصادی آن است.
Mehrab Darabpour, Marjan Fazeli
PDF
117-142

چکیده

تصمیمات دیوان‌های داوری در رابطه با رفتار عادلانه و منصفانه حول تعدادی اصول شکل گرفته است که یکی از آنها اصل ثبات است؛ با این توضیح که دول میزبان باید یک چارچوب تقنینی باثبات را از لحاظ تأثیر آن بر سرمایه‌گذاران خارجی حفظ نمایند. زمانی که رفتار دولت میزبان طبق اصل ثبات نباشد، مفهوم انتظارات مشروع و نقض آن وارد حیطه‌ بررسی دیوان داوری می‌شود. رویه‌ داوری ‌سرمایه‌گذاری در خصوص لزوم حمایت از انتظارات مشروع در طی سالیان اخیر از غنای کافی برخوردار شده است، اما حمایت از این انتظارات بدون محدودیت نیست و شرایطی دارد.

محمدعلی بهمئی بهمئی, نجمه تقوی تقوی
PDF
143-168

چکیده

ساختارهای اساسی متفاوت در جوامع، نظام­های حقوقی و در نتیجه اشکال قانون­سازی متفاوتی را به همراه می­آورند. در همین راستا، با وجود برخی مبانی مشترک میان حقوق داخلی و حقوق بین­الملل در زمینه­ی خلق قانون، عوامل متنوعی نظیر ویژگی تابعان حقوقی و ماهیت روابط آنان و نیز ساختار نامتمرکز و ناهمگن حقوق بین­الملل سبب گردیده تا قانون‌سازی در حقوق بین­الملل دارای مختصات و پیچیدگی متفاوتی نسبت به حقوق داخلی باشد. در حالی­که اغلب در سیستم­های حقوقی داخلی، قانون­سازی در کنار سایر منابع حقوقی عمدتاً ناظر است به قانون­گذاری، در حقوق بین­الملل اغلب مفهوم قانون­سازی کارکرد خلق قانون را به دوش می­کشد. مفهوم عام قانون­سازی در این نظام به هرگونه اقدام اعضای جامعه­ی بین‌المللی در جهت خلق حقوق اطلاق می­شود. همچنین امروزه تحولات و چالش‌های فرایند قانون­سازی بین­المللی شایسته­ی توجه است. به علاوه، ملاحظه­ی منابع آن از زاویه­ی خلق قواعد حقوقی به درک و شناخت بهتری از این مفهوم در پهنه­ی حقوق بین‌الملل می­انجامد.

رضوان باقرزاده, امیرحسین رنجبریان
PDF
169-192

چکیده

نظارت قضایی بر صلاحیت­های تشخیصی مقامات اداری از مسائل بسیار مهم کنترل قضایی اعمال دولت است. ماده 64 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 برای نخستین بار امکان نظارت قضایی دیوان بر صلاحیت تشخیصی را به صراحت تجویز نموده است. مطابق این ماده در مواردی که به موجب قانون تشخیص موضوعاتی از قبیل صلاحیت‌های علمی، تخصصی، امنیتی و گزینشی به عهده کمیسیون یا هیئت­هایی واگذار شده باشد، شعب دیوان از جهت رعایت ضوابط قانونی و تطبیق موضوع و فرایند بررسی آن بر اساس قانون رسیدگی می­نمایند. در این مقاله ضمن بررسی اهمیت نظارت قضایی بر صلاحیت­های تشخیصی، معیارها و فرایند نظارت دیوان عدالت اداری مورد بررسی قرار گرفته است. فرض اساسی این مقاله بر این مبنا استوار است که امکان استفاده نامناسب و سوءاستفاده از اختیار در صلاحیت­های تشخیصی وجود داشته و اعطای صلاحیت تشخیصی به مقامات اداری هرگز نباید منجر به تصمیمات دلبخواهانه و خودسرانه گردد. دیوان عدالت اداری در چارچوب ماده 64 بر این امر نظارت می‌نماید.
علی مشهدی
PDF
193-210

چکیده

توسعه نیافتگی یا توسعه نامتوازن، منشأ مشکلات بسیاری در جهان امروز به شمار می‌رود و به شدت صلح و امنیت بین‌المللی را مورد تهدید قرار می‌دهد. توسعه اجتماعی به‌عنوان رویکردی خاص به حق بر توسعه، علاوه بر اینکه دارای خصوصیات حق بر توسعه است، انسان را محور اصلی سیاست‌ها و فعالیت‌های خود قرار داده و اساسا به منظور رفع نارسایی‌های اشکال ناپایدار توسعه مورد توجه قرار گرفته است. تحقق این فرایند که مورد شناسایی و تأیید جامعه بین‌المللی واقع شده، مستلزم برنامه‌ریزی دقیق، سیاست‌گذاری و همکاری در ابعاد ملی و بین‌المللی می‌باشد تا بتواند بر مبنای برابری، توانمندسازی و مشارکت به اهدافی چون عدالت اجتماعی و ایجاد و حفظ صلح بین‌المللی دست یابد. در این راستا، برای ایجاد یک محیط حمایتی برای ارتقای کیفیت زندگی مردمان و تحقق حقوق و آزادی‌های اساسی، مواجهه با چالش‌های موجود در تحقق مؤلفه‌های اصلی توسعه اجتماعی، به‌ویژه در حوزه آموزش، بهداشت و رفع فقر، ضروری به نظر می‌رسد
رضا اسلامی, مهشید آجلی لاهیجی
PDF
211-244

چکیده

در این مقاله کوشش شده است، با نگاهی حقوقی به مجموعه مقررات متحدالشکل تعهد پرداخت بانکی و بهره‌گیری از فن قیاس با دیگر شیوه­های پرداخت شناخته شده، مکانیزم این ابتکار تازه اتاق بازرگانی بین­المللی، مورد تحلیل قرار گیرد. از این‌رو، اوصاف "تعهد پرداخت بانکی"در مقایسه با بروات (قانون تجارت ایران) و اعتبارات اسنادی (یو سی پی 600) که برای خوانندگان ایرانی این مقاله بیشتر شناخته شده‌اند، مورد بررسی قرار می‌گیرد. مسئله قانون حاکم که در اعتبارات اسنادی، نظر به سکوت یو سی پی 600 به مثابه امری غامض، موضوع بحث و جدل­های فراوان بوده است، در ماده 15 «مقررات متحدالشکل تعهد پرداخت بانکی» مورد تصریح واقع شده است و «مقررات متحدالشکل تعهد پرداخت بانکی» در همان ماده خود را مکمل قانون حاکم می‌خواند. نکته حائز اهمیت، کارکرد خاص و نقش ویژه‌ای ا‌ست که «تعهد پرداخت بانکی» در تجارت بین‌الملل بازی خواهد کرد؛ امری که فراتر از چارچوب حقوقی صرف است، در همین راستا تأثیر این چارچوب حقوقی بر شکل‌دهی روابط بین فروشنده و خریدار و بانک­های آنها و همچنین «تأمین مالی زنجیره تولید»، مورد ارزیابی قرار گرفته است.

جعفر نوری یوشانلویی, محسن اهالی آباده
PDF
245-274

چکیده

علی‌رغم هم‌گرایی انجام شده در عرصه بین­الملل خصوصی، قواعد حل تعارض راجع به ارث همچنان از متعارض­ترین قواعد حل تعارض در میان کشورها است. نه تنها درباره عامل ارتباط راجع به ارث بلکه درباره دسته ارتباط ارث نیز اختلافات قابل توجهی در بین قوانین کشورها مشاهده می­شود. در به کارگیری عامل ارتباط برخی کشورها با تبعیت از نگرش گثرت­گرا با تفکیک اموال منقول و غیرمنقول متوفی هر یک را تابع قانون یک کشور می­دانند. برخی دیگر با تبعیت از نگرش وحدت­گرا، از عامل ارتباط تابعیت یا اقامت پیروی می­کنند. در این بین عامل محل سکونت عادی نیز به‌عنوان یک راه بینابین در برخی قوانین ملی و اسناد بین­المللی مورد پذیرش قرار گرفته است. بهترین راه­حل برای گریز از وضعیت بغرنجی که تعارض قوانین کشورها در مورد ارث ایجاد کرده است، دخالت حاکمیت اراده و تجویز مالک (مورث) به انتخاب قانون یکی از کشورهای ذی‌ربط است تا به این ترتیب او مدیریت اموال خود را برای بعد از فوت به‌دست گرفته و از گزند تعارض بین سیستم‌های حل تعارض کشورها برکنار بماند. تحرک و جابه‌جایی فزاینده اشخاص در محیط بین­المللی و آزادی مسافرت آنها حفظ قواعد سنتی و امری تعارض قوانین را دشوار نموده و اختیار انتخاب قانون قابل اعمال بیش از پیش مورد پذیرش قرار گرفته است. این مقاله ضمن بررسی قواعد سنتی حل تعارض در مورد ارث با تمرکز بر آیین­نامه سال 2012 اتحادیه اروپا، تحولات قاعده حل تعارض و تمایل به سوی حاکمیت اراده را مورد بررسی قرار می­دهد.

رضا مقصودی
PDF
275-296

چکیده

ضمانت‌نامه مستقل از جمله ابزارهای تضمینی در مبادلات بین‌المللی و داخلی است. اگرچه کارکرد این ابزار همچون ضمان تبعی، تضمین تعهد پایه است، اما به جهت استقلال ضمانت‌نامه بانکی از روابط پایه، از آن متمایز می‌باشد. یکی از آثار استقلال ضمانت‌نامه بانکی، پرداخت مبلغ ضمانت‌نامه بدون استناد و توجه به قرارداد پایه است. به این ترتیب، مبلغ، بیانگر میزان و حدود تعهد بانک به‌عنوان متعهد سند و ضمانت‌خواه به‌عنوان شخصی که ضمانت‌نامه به تقاضای او صادر می‌گردد، است. به همین ترتیب، حفظ استقلال موضوع تعهد ضامن از متعهد اصلی قرارداد پایه تنها با تعیین دقیق موضوع امکان‌پذیر است، زیرا عدم شفافیت و وجود ابهام در موضوع، ضامن را ناگزیر از رجوع به قرارداد پایه می‌سازد که سبب مخدوش شدن اصل استقلال می‌گردد. با توجه به اهمیت مبلغ در شناخت گستره تعهد ضامن بدون رجوع به روابط پایه، شیوه‌های تعیین این عنصر به‌عنوان موضوع اصلی قرارداد، جهت حفظ کارکرد و ویژگی مستقل ضمانت‌نامه دارای اهمیت می‌باشد. نظر به آثار مهم مبلغ در قرارداد ضمانت‌نامه، مطالعه نحوه تعیین، تغییر و آثار این عنصر و همچنین ارز پرداخت ضروری می‌نماید. این مطالعه نشان می‌دهد معین بودن مبلغ ضمانت‌نامه در حفظ استقلال این سند دارای کارکرد اساسی است. با وجود این، امکان کاهش یا افزایش این مبلغ تحت شرایطی وجود دارد و در صورتی‌که امکان پرداخت مبلغ ضمانت‌نامه به ارز مقرر در سند وجود نداشته باشد، می‌توان از ارزهای دیگر به منظور پرداخت استفاده نمود.

محمد سلطانی, ساره امینی
PDF
297-327

چکیده

بر اساس ماده 1 قانون مدیریت پسماند مصوب سال 1383، جهت تحقق اصل پنجاهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و به منظور حفظ محیط زیست کشور از آثار زیان‌بار پسماندها و مدیریت بهینه آنها، کلیه وزارتخانه­ها و سازمان­ها، نهادهای عمومی و غیردولتی و کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی موظف به رعایت قوانین و سیاست­های قانون مذکور در مدیریت پسماند می­باشند. مديريت اجرايي كليه پسماندها در اين قانون به غير از صنعتي و ويژه در شهرها و روستاها و حریم آنها به عهده شهرداري و دهياري و در خارج از حوزه آنها به عهده بخشداري‌ها است. پسماندهاي ويژه و صنعتي هم به عهده توليد كننده آنها است. مدير اجرايي پسماند مجاز است هزينه مديريت پسماند را از توليدكننده و بر اساس دستورالعمل وزارت كشور بر حسب نوع پسماند دريافت و صرفاً صرف هزينه‌هاي مديريت پسماند نمايد. نقل و انتقال پسماندهاي درون مرزي بر اساس آیين‌نامه اجرايي مصوب هيئت وزيران و نقل و انتقال پسماندهاي برون مرزي طبق مقررات كنوانسيون بازل و پسماندهاي دريايي تابع ضميمه پنجم كنوانسيون MARPOL و كنوانسيون دفع مواد زائد در دريا است. اين نوشتار با بررسي قانون مديريت پسماند، ضمن بيان برخي نقايص موجود در آيين‌نامه اجرايي قانون، خواستار اصلاح مشكلات قانوني و رواج اهميت و توجه به محيط زيست در كل سيستم حقوقي كشور مي‌باشد.

محمد مشاري مشاري
PDF
329-355