دوره 19, شماره 3

شماره 75/پاییز 1395

DOI: http://dx.doi.org/10.22034/rj.v0i75

فهرست مطالب

علمی پژوهشی

نظریه مقاصد‌الشریعه، به‌رغم تمام جذابیت‌های هرمنیوتیک‌اش، هیچ‌گاه نتوانست در قامت یک نظریه تفسیری رقیب جدی برای رویکرد اصاله‌الظهوری اصولیون مسلمانان ظاهر شود. در عین حال، به‌ویژه پس از اثر سترگ ابو اسحاق شاطبی (الموافقات فی اصول الشریعه)، نظریه مقاصدی توانست گاه بسان رویکردی تفسیری، و گاه همچون نوعی نظریه فلسفه حقوق در تبیین ماهیت، کارکرد و اهداف شریعت جایگاهی برجسته‌ در ادبیات نظری هنجاری مسلمانان بیابد. این پژوهش ابتدا نظریه مقاصد‌الشریعه غزالی و اصول‌فقه مقاصدی شاطبی را مورد بررسی کوتاه قرار داده، و سپس با تبیین ایده فرا اسلامی/جهان‌شمولی اصول (اهداف) شریعت، تلاش خواهد کرد که ناکامی تاریخی مقاصدی‌های مسلمان در انکار مرجعیت عقل اخلاقی، و در نتیجه محوریت حیثیت انسان بما هو انسان، به‌عنوان ‌ام‌المقاصد، را ریشه‌یابی نماید. ارزیابی مقاصد در ترازوی عدالت و تأکید بر غیبت حیثیت انسانی در این نظریه، و سپس بررسی تحلیلی نگاه عدلیه به حیثیت انسانی، و ارزیابی پیامدهای حقوق بشری نظریه امر الهی از دیگر دستاوردهای این پژوهش است. پایان بخش این گفتار، رونمایی بسیار اجمالی از «نظریه دین‌ورزی فضیلت‌بنیاد» است، نظریه‌ای که مساهمت معرفتی و دل مشغولی اصلی نگارنده این روزها است، که البته معرفی تفصیلی آن مجال دیگر می‌طلبد.

سید محمد قاری سید فاطمی
PDF
11-38

در عصر فناوری اطلاعات و با توسعه فضای مجازی، حریم خصوصی بیش از هر زمان دیگری در خطر است و در این میان شبکه‌های اجتماعی از وضعیت ممتازی در باب أخذ، جمع‌آوری و استفاده از اطلاعات اشخاص در فضای مجازی برخوردارند . این شبکه‌ها با رصد کردن رفتار افراد در شبکه و افزودن این اطلاعات به بانک داده‌های خود، مجموعه‌ای از اطلاعات را جمع‌آوری کرده و از طریق داده‌کاوی، پروفایل‌های شخصی برای اعضا می‌سازند که حاوی اطلاعات بسیار زیادی از زندگی خصوصی افراد است و به این ترتیب به حریم خصوصی تعداد بیشتری از مردم جهان وارد می‌شوند. حساسیت نسبت به نقض حریم خصوصی در فضای دیجیتال در سطح بین‌المللی، منطقه‌ای و ملی ایجاد شده، ولی هنوز مقررات کافی برای حفاظت مناسب از حریم خصوصی وجود ندارد. در ایران این فقر قانونی چشمگیرتر است. و نیاز به تصویب مقررات حمایت کننده از حریم خصوصی با توجه به اصول مورد پذیرش بین‌المللی حس می‌شود.

همايون حبيبي
PDF
39-64

چند فرهنگ‌گرایی در کنار مباحثی چون حقوق اقلیت‌ها و شهروندی چند فرهنگی امروزه نقش مهمی در بسط عدالت و تضمین حقوق دارد و چندین دهه است که در مرکز توجه اندیشه‌ورزان قرار دارد. از سویی اما این مکتب فکری چه در حوزه اندیشه و چه در حوزه عمل، مورد نقدهای جدی قرار گرفته است. این نقدها گاه معطوف به رعایت اصل بی‌طرفی دولت در اندیشه لیبرال بوده و گاه از سوی طیفی از اندیشمندان ارائه ‌شده که چند فرهنگ‌گرایی را بی‌ارتباط با مفهوم عدالت و مسبب گروه‌گرایی دانسته‌اند. برای رسیدن به یک شهروندی چند فرهنگی، که هم در جهت رعایت آزادی‌های اساسی بشر باشد و هم تضمین‌کننده عدالت، توجه به سیر تحول چند فرهنگ‌گرایی و نقدهای وارد بر آن اهمیت دارد.

امیر نیک پی, ندا کردونی
PDF
65-93

با توجه به تاثیرپذیری نظام‌های عدالت کیفری از رویکردهای سخت‌گیرانه نسبت به تشدید مسئولیت و مجازات مجرمان طبقه‌ی محروم از دهه‌ی 70 میلادی به این سو، به مسئله‌ی وضعیت نامساعد اجتماعی مجرم به‌عنوان عاملی برای رفع یا تخفیف مسئولیت کیفری یا علتی که توجیه کننده ارتکاب جرم باشد، توجه چندانی نشده است.

مروری بر یافته‌های پژوهشی جرم‌شناسی نشان می‌دهد که شرایط اجتماعی و اقتصادی فرد بر میزان تطابق وی با قوانین و هنجارهای اجتماع تأثیر بسزایی دارد و محرومیت موجب کاهش ظرفیت انسان برای تطبیق با قوانین می‌شود. علاوه بر آن در صورت باقی ماندن عوامل خطر و جرم‌زا، مجازات و تشدید آن‌ تأثیر بازدارنده‌ای به دنبال نخواهد داشت. به‌رغم طرفداری عده‌ی قابل توجهی از جرم‌شناسان و جامعه‌شناسان ازرویکرد کاهش مسئولیت کیفریِ مرتکبان محروم، تحلیلگران حقوقی، مخالف در نظر گرفتن محرومیت به‌مثابه‌ی عامل موجهه یا رافع مسئولیت کیفری بر مبنای بر وضع نامساعد اجتماعی هستند دیدگاه‌های مخالف، شواهد علمی اجتماعی در رابطه با علل ارتکاب جرم را نادیده می‌انگارند، درحالی‌که این شواهد به‌روشنی نشان می‌دهند که بسیاری از افرادی که در شرایط وخیم اجتماعی زیست می‌کنند را نمی‌توان از لحاظ اخلاقی مسئول دانست؛ لذا توجه به آن در قالب یک عامل موجهه، علت رافع تام یا نسبی مسئولیت کیفری باید در قوانین موضوعه به‌طور رسمی برای توجه به وضع نامساعد اجتماعی مجرمان در نظر


گرفته شود؛ بحثی که به نظر می‌رسد با توجه به تعداد قابل ملاحظه‌ی محرومان در سراسر جهان باید در گفتمان اندیشمندان حقوق کیفری بار دیگر مورد تحلیل قرار گیرد.
عباس شیخ الاسلامی
PDF
95-116
از دست رفتن گنجينه‌هاي فرهنگي به وسيله‌ حفاري ﻧﺎﻣﺸﺮﻭﻉ، صادرات غير قانوني و قاچاق، همچنين صدمه به هويت ملي و حقوق شهروندان، نشان دهنده‌‌ وجود چالشي جدي فراروي بسياري از كشورهاي سرتاسر جهان است. كشورهاي مبدأ اغلب كشورهاي فقيرتر و روي هم رفته از كشورهاي در حال توسعه مي‌باشند، در حالي‌كه كشورهاي واردكنندهﻳﺎ «بازار» كشورهايي ثروتمند نظير ايالات متحده آمريكا، انگلستان، آلمان، ژاپن و سوئيس هستند. اين مقاله به بررسي وضعيت و حقايق اين تجارت بين‌المللي غيرقانوني، مسائل حقوقي مرتبط ﺑﺎآن و تلاش كشورهاي تركيه، قبرس و ايران جهت بازپس‌گيري و بازيابي عتيقه‌جات مسروقه و/يا عتيقه‌جاتي كه به‌طور غيرقانوني صادر شده‌اند، مي‌پردازد. به‌طور اخص، حقوق بين‌الملل حاكم بر اين مسئله، موانع قانوني اقامه دعوي بين‌المللي جهت استرداد اقلام فرهنگي و ابزارهاي غير حقوقي تضمين كننده‌ بازگشت اين اشياء به تفصيل مورد بررسي قرار مي‌گيرند.
ﮊانت بلیک
PDF
117-144
کنوانسیون نیویورک ستون اصلی بنای داوری بین‌المللی و موفق‌ترین ابزار حقوقی در زمینه تجارت بین‌الملل است. اما مهم‌ترین چالش کنوانسیون نیویورک اجرای یکسان آن توسط کشورهای عضو است. در این ارتباط ماده ۵ کنوانسیون که حاوی جهات متعددی برای رد شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی است می‌تواند به‌عنوان مانعی در راه رسیدن به این هدف تعبیر شود. دادگاه‌های ملی با صدور آراء خود نقش نهایی را در شفاف‌سازی انواع موانع و چالش‌های شناسایی و اجرای آرای داوری ایفا می‌کنند. اکنون این پرسش مطرح است که ماده ۵ کنوانسیون بر اجرای یکسان این سند بین‌المللی چه تأثیری دارد و آیا ضرورتی برای اصلاح آن وجود دارد یا خیر. پژوهش پیش‌رو با اتکا به آراء قضایی در کشورهای عضو و با هدف تبیین چالش‌ها و موانع قضایی، محوریت موضوع تحقیق را روشن می‌نماید تا توانمندی کنوانسیون در رسیدن به اهدافش را آشکار سازد.
سرمه بوذرجمهری, عیسی امینی
PDF
145-173
داعش به مثابه بزرگ‌ترین و ثروتمندترین سازمان تروریستی جهان، عملاً بر بخش‌هایی از سرزمین‌های عراق و سوریه حکمرانی می‌کند. آنان با احیای یکی از شیوه‌های  کلاسیک حکمرانی یعنی خلافت، در صدد بسط سرزمین‌های تحت قیادت‌شان هستند. در عین حال داعش نظم کنونی حقوقی بین‌المللی را قبول ندارد؛ نظمی که دست کم از زمان عهدنامه وستفالیا 1648 حاکم بر جامعه بین‌المللی است به گونه‌ای که امروزه دولت کشورهای کنونی بر مبنای این نظم تشکل یافته‌اند. این در حالی است که به باور بسیاری از صاحب‌نظران، مسئله تشکیل دولت یکی از سیاسی‌ترین موضوعاتی است که حقوق بین‌الملل در صدد قاعده‌مند کردن آن برآمده است. این نوشتار تلاش می‌کند تا ضمن بررسی سیر تاریخی شکل‌گیری داعش و تبیین ساختار آن به تحلیل عناصر تشکیل دولت و انطباق آن با موجودیت داعش بپردازد. این نوشتار تلاش می‌کند تا توضیح دهد علی‌رغم این نکته که مسئله تشکیل دولت اساسا یک مسئله مبتنی بر واقعیت است و ممکن است در آینده دولت‌های جدیدی ظهور کنند لیکن حکمرانی در قالب مورد نظر داعش، با نظم حقوقی کنونی بین‌المللی مغایرت دارد و اساساً تشکیل خلافت در این ساختار ممتنع است.
سيد هادي محمودي
PDF
175-200

شورای رقابت که با تصویب قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل44 ایجاد شد مهم‌ترین نهاد ناظر بر رقابت در حقوق ایران است. بدیع بودن چنین تأسیسی در نظام حقوقی ما ابهاماتی پیرامون جایگاه وعملکرد آن به وجود آورده است.

در این مقاله به دو نمونه از ابهامات مربوط بهماهیت حقوقي شورای رقابت و نحوه‌ تجدیدنظر از آرای آن پرداخته خواهد شد؛ بدون تردید، چیستی شورای رقابت و شناسایی آن به تبیین جایگاه حقوقی نهاد یادشده و ارزیابی آراء صادره کمک خواهد کرد. بر همین اساس، فصل اول این مقاله، نهادهای ناظر بر رقابت سایر نظام‌های حقوقی را در دو قالب نهادهای دارای ماهیت اداری و ماهیت قضایی موردبررسی قرار می‌دهد. پس از مطالعه‌ویژگی‌ها و انواع چنین نهادهایی، نظریه‌ اداری یا قضایی بودن ماهیت شورای رقابت در حقوق ایران تحلیل می‌شود.

 فصل دوم، به تجدیدنظر از آرای شورای رقابت اختصاص دارد. مراجع تجدیدنظر از آرای نهادهای ناظر بر رقابت ممکن است ماهیتی اداری یا قضایی داشته باشند. بررسی صلاحیت مراجع مختلف (شامل هیئت تجدیدنظر، دیوان عدالت اداری، دیوان عالی کشور و محاکم عمومی دادگستری) برای رسیدگی به اعتراض نسبت به تصمیمات شورای رقابت از دیگر موارد مطرح‌شده در این مقاله است.
رضا خشنودی, مینا حسینی
PDF
201-225

جامعه برای هیچ‌یک از کارکردهای خود، از جمله اعمال عدالت کیفری، منابع نامحدود ندارد. منابع این حوزه بسیار محدود است و این امر اقتضا می‌کند که منابع موجود به نحوی به مصرف برسد که بیشترین کارآمدی را در زمینه تحقق اهداف این نظام داشته باشد. یکی از اهداف و کارکردهای اصلی مجازات، بازدارندگی است و از جمله بحث‌های موجود پیرامون اثر بازدارنده مجازات، تأثیر متفاوت شدت و قطعیت کیفر، بر کارکرد بازدارنده آن است. برخی از متفکران بر شدت و برخی دیگر بر قطعیت مجازات، به‌عنوان عامل اصلی بازدارندگی آن، تأکید دارند. گروه سوم نیز قائل به تساوی اثر این دو عامل هستند.

نوشتار حاضر نشان می‌دهد که افراد نگرش‌های مختلفی نسبت به عامل خطر (ریسک) دارند و این امر باعث می‌شود که شدت و قطعیت مجازات نیز اثر متفاوتی بر آنها داشته باشد. نسبت به افراد خطرپذیر، قطعیت مجازات مهم‌تر و دارای اثر بازدارنده قوی‌تر است. در مقابل، برای افراد خطرگریز، شدت مجازات اثر بازدارنده قوی‌تری دارد. برای افراد بی‌تفاوت نسبت به خطر نیز هیچ‌یک از این دو مؤلفه، کارکرد بازدارنده قوی‌تری نسبت به دیگری ندارد. بنابراین در تصمیم‌گیری کلان برای سیاست کیفری، هیچ‌یک از این دو عامل را نمی‌توان به‌طور مطلق بر دیگری برتری داد؛ بلکه باید تحلیل هزینه‌ـ فایده را مورد توجه قرار داد و با رویکردی مبتنی بر ارزیابی مستمر، منابع را به سویی سوق داد که با صرف کمترین هزینه، بیشترین بازدارندگی ایجاد شود.

مهدی صبوری پور
PDF
227-251
یکی از شیوه‌های اصلی هخامنشیان برای تسلط و بهره‌برداری از ساتراپی بابل، واگذاری زمین بود که نخستین شاهان هخامنشی گسترش دادند و به‌ویژه در متون دوره‌های متأخر عصر هخامنشی به خوبی مستند شده است. مقاله حاضر ضمن ویرایش و ترجمه یک سند حقوقی به زبان اکدی، به زمین‌های اسب در دوره هخامنشی می‌پردازد. برای تأمین و تجهیز نظامیان، حکومت هخامنشی زمین‌هایی را واگذار می‌کرد که بسته به نوع خدمت مورد مطالبه زمین‌های کمان، ارابه و اسب نامیده می‌شدند. سند حاضر جنبه‌های خاص این نظام را روشن می‌کند: اقطاع‌داران بر خلاف دوره‌های گذشته در بین‌النهرین می‌توانستند برای انجام خدمت اجیر استخدام کنند. به‌علاوه، فهرست یگانه‌ای از تجهیزات سواره‌نظام در این سند به جا مانده است. مطالعه تطبیقی با نظام ایلکو در دوره بابلی قدیم تداوم و تحولات زمین‌داری نظامی را نشان می‌دهد. سند مورد مطالعه از آرشیو خانواده معروف موراشو است و تحلیل آن نقش این خانواده را در اداره زمین‌های اقطاعی و جمع‌آوری مالیات آشکار می‌سازد. احتمالاً به دلیل تعارض با منافع دراز مدت حکومت، فعالیت‌های اقتصادی این خانواده به ناگهان متوقف شد.
حسین بادامچی
PDF
253-271

مشکلات ناشی از اقامه دعوای شخصی در مواردی که به تعداد کثیری از افراد جامعه ضرر وارد می‌شود، گاه باعث انصراف افراد از اقامه دعوا می‌گردد. یکی از راهکارهای حل چنین مشکلاتی استفاده از دعاوی جمعی است. این دعاوی با اعطاي نمایندگی از جانب گروهی از زیان‌دیدگان به یک نفر، رسیدگی به دعاوی تعدادی از اشخاص که دعاوی مشابهی با زیان‌دیده دارند را در یک دعوای واحد، امکان‌پذیر می‌سازد. آمریکا با پذیرش دعاوی جمعی به‌عنوان مهد این دعاوی شناخته می‌شود. در کشورهای تابع نظام حقوقی رومی-ژرمنی  از جمله کشورهای اروپایی به دلیل تعارض این دعوا با برخی اصول و مبانی این نظام‌ها، دعاوی جمعی آمریکایی شناسایی نشده‌اند.

گام نخست در قبول دعاوی جمعی، پذیرش و شناسایی حقوق جمعی یا گروهی یا حقوق فرافردی است. حق فرافردی موجودیتی مجزا از هر فرد یا گروهی از افراد دارد. این حق ضمن اینکه فردی نیست و بر افراد برتری دارد، صرفاً مجموعه‌ای از حقوق فردی محسوب نمی‌شود. در کشورهای عضو خانواده حقوقی رومی‌ـ ژرمنی، منظور از حق، عمدتاً حق فردی است. اما در نظام‌های کامن لا علاوه بر حق فردی، حق گروهی و


 فرافردی هم شناسایی شده است. از این حیث پذیرش دعاوی جمعی در نظام حقوقی آمریکا بر خلاف نظام حقوقی رومی-ژرمنی با مخالفت‌های مبنایی مواجه نشده است.

بی‌تردید شناسایی و درک صحیح مبانی دعاوی جمعی و مطالعه عواملی که ضرورت پذیرش این دعاوی را در نظام‌های حقوقی دیگر ایجاد کرده، می‌تواند برای نظام حقوقی ایران که در این عرصه مقرراتی ندارد، راهگشا باشد.
محمد مولودی, بیژن حاجی عزیزی, ناهید صفری
PDF
273-295