دوره 20, شماره 1

بهار 1396

DOI: http://dx.doi.org/10.22034/rj.v0i77

فهرست مطالب

علمی پژوهشی

چکیده

تغییر رویکرد کشورها نسبت به حقوق بینالملل خصوصی از نیمه دوم قرن بیستم اتفاق افتاد و نگرش جدید به تعیین قانون حاکم برقرارداد با اهداف مختلفی از جمله حمایت از طرفهای ضعیفتر از حیث اقتصادی در قراردادهای مصرفکننده همراه شده است. کشورهای عضو اتحادیه اروپا و آمریکا و بسیاری از کشورهای در حال توسعه نیز به تبعیت از این رویکرد مقررات تازهای در این خصوص وضع نمودهاند. دکترین حقوقی در کشور ایران نیز پس از تصویب قوانین داخلی در مورد حمایت از مصرفکنندگان در مورد تعیین قانون حاکم بر قراردادهای مصرفکننده در صدد همگرایی با حقوق برخی کشورهای دیگر برآمده است. نویسندگان در این مقاله ضمن بررسی تحولات موصوف در برخی کشورهای دیگر رویکرد حقوق ایران نسبت به تعیین قانون حاکم بر قراردادهای مصرف کننده را از منظر اقتصادی بررسی مینمایند و بنابر نتایج حاصله مشخص می‌گردد علاوه بر وجود اهداف اقتصادی خاص برای شناسایی اصل آزادی اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد محدودیتهای وضع شده بر این آزادی نیز واجد اهداف اقتصادی است.

محمد علی کارگر چیگانی, نجاد علی الماسی
PDF
11-38

چکیده

امروزه استقلال و بی‌طرفی داور از مقبولیت جها‌ن‌شمولی برخوردار است اما اختلاف‌ها راجع به معیار ارزیابی این دو به‌عنوان حقوق و تکالیف طرفین دعوا و داوران همچنان باقی است. اقتباس معیارهای جرح قضات دادگاه‌های دولتی، ممنوعیت کوچک‌ترین رابطه میان داور و هر یک از طرفین دعوا، طبقه‌بندی روابط در لیست‌های رنگارنگ، حاکمیت معیار نوعی برای تشخیص استقلال و حاکمیت معیار شخصی برای تشخیص بی‌طرفی از جمله کلیدهایی است که توسط اسناد بین‌المللی، قوانین ملی، دکترین و رویه قضایی در جستجوی حل این معما ارائه شده است که به نظر می‌رسد نه تنها گرهی از این مشکل نگشوده‌اند بلکه هر یک به نوبه خود قفلی بر قفل‌های قبلی آویخته و حصول اجماع را امری غیر ممکن نموده‌اند.

معیار قانون و قواعد نمونه داوری آنسیترال مبنی بر «هر گونه اوضاع و احوالی که شک موجهی نسبت به استقلال و بی‌طرفی داور ایجاد نماید»، گرچه نسبت به سایر معیارها، تناسب بیشتری با نهاد داوری دارد، اما رهنمود خاصی برای اجرای آن ارائه نکرده است. در این مقاله تلاش شده است پس از بررسی و نقد دیدگاه‌های مطروحه، با در نظر گرفتن مختصات ویژه نهاد داوری، راهکاری مناسب برای تشخیص و رعایت استقلال و


بی‌طرفی داور ارائه شود تا از این رهگذر، ضمن تحقق دادرسی عادلانه، طرفین اختلاف، از داوری اشخاص مجرب و متخصص محروم نگردند.
سید فرهاد بطحائی, عبدالله شمس
PDF
39-65

چکيده

اسباب انحلال شوراهاي محلي را مي‌توان به اسباب قهري و اسباب ارادي تقسيم نمود. انحلال قهري خود به خود يا به حکم قانون انجام مي‌پذيرد و اراده مرجع يا مقامي در وقوع آن دخالت ندارد. انحلال واحد تقسيمات کشوري و همچنين فوت، استعفا يا سلب عضويت تمام اعضاي اصلي و علي‌البدل شورا، امکان انحلال قهري شوراي محلي را فراهم مي‌نمايند، اگرچه قانون در مورد انحلال شورايي که حد نصاب لازم براي تشکيل جلسات را به دليل فوت، استعفا يا سلب عضويت اعضاي اصلي و علي‌البدل از دست بدهد ابهام دارد. انحلال ارادي شوراي محلي پس از احراز انحراف از وظايف قانوني در مرجع صالح انجام مي‌شود. مقنن اساسي صرفا انحراف از وظايف قانوني را سبب انحلال شوراي محلي اعلام کرده است اما مقنن عادي با درج اصطلاحات مبهم دايره انحلال پذيري شوراي محلي را گسترش داده است.
جواد تقی‌زاده, مرتضي نجابت خواه, کوثر آملي جلودار
PDF
67-89

چکیده

تبلیغات الکترونیکی یکی از مراحل بازاریابی در فضای مجازی است. ماهیت فرامرزی تجارت الکترونیکی سبب تغییرات گسترده‏ای در زمینه‏های مختلف از جمله تبلیغات شده است. تبلیغات در فضای مجازی این قابلیت را دارد،که منشأ سوءاستفاده تبلیغ‏کنندگان شود. به این ترتیب که کالاها یا خدماتی را تبلیغ کنند که برای سلامتی مصرف‏کننده مضر باشد. ممکن است این تبلیغات در برگیرنده اطلاعاتی خلاف واقع بوده که سبب گمراهی مصرف‏کننده شود یا اطلاعات ارائه‌شده در خصوص ویژگی‌های محصول، از شفافیت کافی برخوردار نباشد. به‌علاوه برخی رویه‏های تبلیغاتی به نقض حریم خصوصی مصرف‏کننده می‏انجامد. همسو با تغییرات ایجاد شده ناشی از فناوری اطلاعات و ارتباطات[1] و به منظور حمایت از مصرف‏کننده سایبری، حاکمیت قواعد و اصول ویژه‌ای در حوزه تبلیغات الکترونیکی ضروری است. قواعد حقوقی در حوزه تبلیغات الکترونیکی به دو دسته تقسیم می‏شود. دسته اول، قواعدی است که منبع آن عرف خاص حرفه‌ای است


و دسته دوم قواعد مبتنی بر مصوبات دولت‌ها است. مطالعه قواعد مذکور در پرتو قانون تجارت الکترونیکی ایران،[2] با عنایت به دستورالعمل‏های اتحادیه اروپا[3] و قواعد راهنما و رویه‌های حرفه‏ای اتاق بازرگانی بین‏المللی[4] موضوع این نوشتار است.


[1]. Information Communication Technology (ICT).

.[2] قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 17/10/1382 مجلس شورای اسلامی است.

.[3] دستورالعمل  (Directive)از جمله مصوبات ارکان قانون‌گذاری اتحادیه اروپا یعنی شورای وزیران و پارلمان اروپایی است. جهت معرفی این دستورالعمل‌ها از دو عدد و یک علامت اختصاری استفاده می‌شود. عدد اول از سمت چپ سال تصویب و عدد بعد از ممیز، شماره خود دستورالعمل است.

[4]. International Chamber of Commerce (ICC).

عباس قاسمی حامد, زهره نبی, فهیمه آقابابایی
PDF
91-115

چکیده

مقاله حاضر به بررسی اهمیت و جایگاه روش استنتاج‌های علی در دانش حقوق اساسی تطبیقی اختصاص دارد. مدعای اصلی این مقاله آن است که برخی پرسش‌ها و فرضیه‌ها در حقوق اساسی تطبیقی با استفاده از روش‌های معمول و متداول در این رشته قابل پاسخ دادن نیستند. به این منظور در این مقاله به روش تحلیل مفهومی  دو روش کارکردی و هرمنوتیکی و مزایا و کاستی‌های هر یک به ترتیب مورد نقد و بررسی قرار گرفته است. سپس روش استنتاج علی معرفی و قابلیت آن برای پاسخ‌گویی به پرسش‌های خاصی مورد تحلیل قرار گرفته است. روش یاد شده اغلب برای بررسی و سنجش تأثیر متغیرهای مختلف  در حوزه  سیاست تطبیقی و اقتصاد سیاسی به کار می‌رود که به تازگی دانشمندان دانش حقوق اساسی تطبیقی نیز از این روش‌ها استفاده می‌کنند. نکته مهم و قابل انتقاد این است که حقو‌ق‌دانان به نحو نظا‌‌م‌مند و روشمند از روش یاده شده استفاده نمی‌کنند. در پایان اصول و روش‌های درست انتخاب موارد مطالعه و نمونه‌هایی از کاربرد این روش‌ها در این قبیل مطالعات مورد اشاره قرار گرفته است.
حسن وکیلیان
PDF
117-143

چکیده

تبعیض در معاملات از جمله رویه‌های ضدرقابتی است که در هر سه نظام‌ حقوقی مورد مطالعه ممنوع شده است. هرچند که به علت اتخاذ رویکرد متفاوت در سیاست‌های حقوق رقابتی، شرایط احراز آن در هر نظام حقوقی مختلف است. از جمله شرایط احراز این تخلف، شرایط ناظر به «خود معامله» و «موضوع معامله» تبعیض‌آمیز است. شرایط ناظر به «خود معامله» شامل «نوع معامله»، «تعدد معاملات» و «زمان انعقاد معاملات» و شرایط ناظر به «موضوع معامله» شامل «ماهیت موضوع معاملات» و «مشابهت موضوع معامله» می‌باشد.

این تحقیق ارتباط مستقیم فیمابین «تجربه» و «انسجام و عدم تناقض در سیاست حقوق رقابت» در هر سه نظام‌ حقوقی مورد بررسی، آشکار می‌سازد و نشان می‌دهد که نقش رویه قضایی و مراجع رقابتی در این شاخه از حقوق بسیار پررنگ‌تر از سایر منابع حقوقی است. این تحقیق همچنین با مقایسه قواعد تبعیض در معاملات در حقوق ایران با دو نظام حقوقی دیگر یک ارزیابی هنجاری از مهم‌ترین نقاط قوت و ضعف آن نیز ارائه می‌دهد.
میرقاسم جعفرزاده, سید مهدی حسینی مدرس
PDF
145-172

چکیده

یکی از مهم‌ترین دستاوردهای حقوق بین‌الملل زمان صلح  نهاد دولت حافظ منافع است که، با وجود گذشت قرنها از زمان پیدایش و اختیاری بودن تعیین یا پذیرش آن، در قالب دو توافق دوجانبه و یا یک توافق سه جانبه، همچنان، در همان شکل سنتی و یا از طریق دفتر حافظ منافع، بیشترین نقش را در حفاظت از منافع دولت ها و اتباع آنان، در فقد روابط دیپلماتیک یا قطع آن، ایفاء می نماید. طی نیم قرن گذشته، نمایندگی سیاسی، بطور فزاینده‌ای، در چارچوب دفاتر حافظ منافع، که عملاً کارکردی شبیه یک سفارتخانه را دارند، انجام می‌پذیرد و آن اینکه، بخشی از کارکنان دیپلماتیک دولت مورد حمایت در پست هایشان باقی می مانند و، تحت لوای دولت حافظ منافع و به نام آن، فعالیت‌های معمول خویش را در محل سفارت دولت حافظ منافع و یا در داخل اماکن هیات نمایندگی قبلی خود ادامه می‌دهند. بر خلاف نمایندگی سیاسی، نمایندگی بشردوستانه طلوع خیره کننده اما افول نا امیدکننده‌ای داشته است. اوج فعالیت دولت حافظ منافع زمان جنگ به سال‌های نخست جنگ دوم جهانی بر می‌گردد که دولت سوئیس، به تنهایی، حافظ منافع بیش از سی کشور بود. شاید همین اقبال سبب گردید که، بعد از جنگ، تدوین هر چه جامع‌تر قواعد عرفی مربوط به این نهاد، به منظور نظارت بر اجرای اسناد حقوق بشردوستانه و حمایت از طرفین مخاصمه، پیگیری شود. اما، متأسفانه، نه این اقدام و نه، بعدها، اجباری شدن تعهد دولت ها در رابطه با دولت حافظ


منافع، مانع از افول روز افزون نمایندگی ژنو در قلمرو حقوق مخاصمات مسلحانه بین المللی نگردید. روندی که، در وضعیت فعلی بین المللی و روابط و مناسبات حاکم بر آن، امید چندانی به حیات مجدد این نمایندگی را نوید نمی‌دهد.

مسعود البرزی ورکی
PDF
173-204

چکیده

با پیشرفت علوم و فناوری در عصر حاضر غالب نظا‌م‌های کیفری دنیا از ادله سنتی و مرسوم فراتر رفته و همگام با تکنولوژی، ادله علمی را به‌ویژه در زمینه "جرائم علیه تمامیت جسمانی" از قبیل دی.ان.ای، انگشت نگاری، گزارشات پزشکی قانونی و سایر کارشناسی‌های تخصصی، در فرایند دادرسی کیفری خود به رسمیت شناخته‌اند. ادله علمی به دلیل علمی و  تجربی بودن از درجه خطاپذیری کمتری نسبت به ادله سنتی برخوردار می‌باشند و دستگاه عدالت کیفری که به دنبال تحقق عدالت و دادرسی منصفانه می‌باشد نمی‌تواند از این شیوه‌های علمی غافل بماند. در قانون مجازات اسلامی و رویه قضایی، علی‌رغم ضرورت قانونی ارجاع موضوعات تخصصی به کارشناسی و عدم ممنوعیت استفاده از شیوه‌های علمی، ادله علمی به‌عنوان یک دلیل مستقل احصا نگردیده‌اند و تنها می‌توانند به‌عنوان کارشناسی‌های تخصصی در قالب "امارات قضایی" موجبات حصول علم قاضی را فراهم نمایند. این در حالی است که در حقوق انگلیس ادله علمی از جمله دی.ان.ای به‌عنوان ادله‌ای مستقل که می‌توانند موجبات برائت یا


محکومیت متهمان را به اثبات رساند به رسمیت شناخته شده و امکانات و تجهیزات کافی جهت تحصیل این ادله در اختیار نهادهای ذی‌ربط قرار داده شده است .
رجب گلدوست جویباری, حیدر فرهمند فر
PDF
205-227

چکیده

سعدی، نویسنده و شاعر سده هفتم، گرچه در زمره­ حقوق­دانان جاي نمي­گيرد و از اساس حوزه­ فعالیت او به‌گونه­ای نبوده که در ارتباط با جرم و جرم­شناسی سخن بگويد و در مسائل حقوقي و قضايي ورود پيدا كند، با وجود اين، اظهارنظرهای پراکنده وي در زمینه جرم و گناه، بعضا با دیدگاه­های نو كه امروزه به‌عنوان جرم­شناسي مطرح مي­شوند، سازگاري داشته و در خور بررسي است. شايد بتوان دليل چنين شباهتي را آن دانست كه این علوم درباره نوع «انسان» سخن مي­گويند و سعدي نيز، به‌‌عنوان يکي از اديبان مطرح در حوزه انسان‌شناسي، مباحث دامنه­داري پیرامون زندگي جمعي و شيوه‌هاي برخورد با اقشار مختلف جامعه را ارائه كرده است. بنابراین، مواردی چون تناسب کیفر با جرم، قطعیت و حتمیت مجازات، پیش­گیری، حالت خطرناک، برچسب­زنی و معاشرت­های ترجیحی که کارکرد جرم­شناختی دارند، در آثار سعدی به فراوانی نمایان است.

نوشتار حاضر آهنگ آن را دارد با تبيين این هم­سانی­ها، بارقه­ها و جلوه­هايی از جرم‌شناسی كلاسيك، اثباتي و جامعه‌شناسی جنایی را در گلستان و بوستان سعدي شناسایی و ارتباط آنها را با آموزه‌هاي جرم­شناسان و جامعه­شناسان بررسی نماید؛ و افزون بر این، با توجه به اينكه برخي اندیشه­ها در تقابل با يكديگر قرار داشته و در گفتار سعدي نيز هویدا هستند، چنين موضوعي را تناقض نپنداشته و به عمل‌گرايي او مرتبط نماید.
هادی رستمی, علی مولابیگی
PDF
229-263

چکیده

تروریسم هیچ‌گاه از جمله استثنائات اصل «مصونیت دولت‌ها نزد دادگاه‌‌های خارجی» نبوده است اما دولت آمریکا در سال 1996 و متعاقب آن دولت كانادا در سال 2012 ميلادي با تصويب قوانيني در خصوص مقابله با ارتكاب اعمال تروريستي، مصونيت دولت‌هايي كه حامي تروريست قلمداد مي‌نمایند، را نزد دادگاه‌‌های داخلی خود سلب كرده‌اند. دولت ایران نیز در مقام اقدام متقابل، «قانون صلاحیت دادگستری جمهوری اسلامی ایران برای رسیدگی به دعاوی مدنی علیه دولت‌‌های خارجی» را در سال 1378 تصویب و متعاقبا آن را اصلاح و تکمیل کرده است. البته این قانون، مصونیت دولت‌‌های خارجی حامی تروریسم را هم برای ارتکاب اعمال مغایر حقوق بین‌الملل و هم از جهت حمایت از اقدامات زیان‌بار گروه‌‌های تروریستی سلب كرده است. با لحاظ توجه به مشروعیت یا عدم مشروعیت این قوانین و رویه قضایی مبتني بر آن در حقوق بین‌الملل، فرضیه این مقاله آن است که رویکرد متفاوت قانون آمریکا، ایران و کانادا در مورد «تروریسم» و «حمایت» از آن و همچنین خاستگاه‌‌های مختلف قانون‌گذاران آمریکایی و کانادایی در تصویب قوانین مذکور و مبنای متفاوت قانون ایران که در مقام تقابل به تصویب رسیده است، به‌گون‌های است که مانع شکل‌گیری رویه لازم برای ایجاد عرفی جدید و مغایر با قاعده عرفی موجود خواهد شد.
محسن عبداللهی, جمال خندان کوچکی
PDF
265-291

چکیده

نظارت برآثار هنری به دو شیوه عمده صورت می‏گیرد: یکی، رصد «پیش و حین تولید» و «قبل از عرضه» و دیگری، «تولید و عرضه آزاد» و نظارت قضایی بعد از آن. با توجه به اصل بودن آزادی و استثنایی بودن محدودیت‎های آن و تبعا نظام صدور مجوز، برقراری این نظام که هنرمند را برای آفرینش و نمایش اثر هنری، نیازمند اجازه گرفتن از حکومت می‌داند؛ نیازمند عدم مغایرت با قانون اساسی است. در ایران اما، از ابتدای پیروزی انقلاب اسلامی تاکنون، نظام صدور مجوز در عرصه هنر به‌ویژه موسیقی، تئاتر و سینما برقرار بوده و به این خاطر در نوشتارحاضر، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران از منظر برقراری نظام صدور مجوز آثار هنری، امکان سنجی شده و با تفسیری جامع و کل‌نگر، غایی، معطوف به چرایی تصویب قانون اساسی و شیوه تفسیر در عرصه حقوق عمومی، این نتیجه حاصل شده که با عنایت به مبانی نظری قانون اساسی ایران، منعکس در: 1) مقدمه قانون اساسی. 2) مبانی جمهوری اسلامی. 3 و 4) جایگاه ویژه حق‎ها و آزادیها در اصول متعدد، نیز منزلت حقهای خاص در قانون اساسی که در گستره هنر و آثار هنری نیز حاکم هستند و در کل، اصولی چون 7، 22 تا 25، 56، 86 و 175؛ تعبیه نظام صدور مجوز آثار هنری مغایر با قانون اساسی بوده و نظر این قانون به نظام تعقیبی بوده است، نه نظام تأمینی.
وحید آگاه
PDF
293-317

چکیده

با آنکه دو مفهوم حق و مصلحت از جمله عناصر کلیدی‌ گفتمان سیاسی، اخلاقی و حقوقی اکثر کشورهای دنیا بوده و بر ادبیات حقوقی و سیاسی جامعه معاصر ایرانی نیز سایه افکنده‌اند، بروز حدی از تنش میان اقتضائات تضمین آنها در عمل، به دلیل واقعیت تکثر انگاره‌های ارزشی و تزاحم ادعاهای متعارض مادی، امری گریزناپذیر بوده و حل این تنش، بخش عمده‌ای از تلاش نظریه‌پردازان فلسفه سیاسی و حقوقی مدرن را به خود معطوف داشته است. مسئله دشوار حل تعارضات مجادله‌آمیز میان حقوق و آزادی‌های فردی و مصالح و منافع جمعی، همچنین چالشی بزرگ فراروی محاکم قضایی کشورها در سراسر دنیا از گذشته دور تا کنون بوده است. در این میان دادگاه اروپایی حقوق بشر متدلوژی سه‌مرحله‌ای را برای حل تعارضات مذکور ایجاد نموده و تلاش کرده است تا با اعمال آزمون‌های سه‌گانه نظریه بالانس بر پرونده‌های گوناگون، رویه‌ای متلائم برای حل تعارض حقوق فردی و منافع جمعی به‌وجود آورد.   

در این نوشتار کوشیده‌ایم تا با رویکردی توصیفی تحلیلی، ضمن مطالعات پرونده‌محور، روش به‌کار گرفته شده توسط قضات دادگاه اروپایی حقوق بشر برای حل تعارضات مزبور را بررسی نموده و رویه یک‌دست، هماهنگ و یکپارچه دادگاه مزبور را از خلال آرا صادره


 از سوی این دادگاه به تصویر کشیم. تأمل در خصوص معیارهای به‌کار رفته توسط دادگاه اروپایی برای حل تعارض، بی‌گمان گواهی است بر این مدعا که دادگاه مذکور با اتخاذ یک نظریه زیربنایی منسجم در خصوص نسبت حق و مصلحت با عنوان نظریه بالانس به حل تعارضات حادثه میان حقوق و آزادی‌های فردی و منافع و مصالح جمعی پرداخته است.
مهناز بیات کمیتکی, مهدی بالوی
PDF
319-344