بررسی تطبیقی ماهیت ضمانت نامه های بانکی در پرتو اصل استقلال | ||
| فصلنامه تحقیقات حقوقی | ||
| مقاله 5، دوره 24، شماره 94، تیر 1400، صفحه 115-140 اصل مقاله (724.88 K) | ||
| نوع مقاله: مقاله پژوهشی | ||
| شناسه دیجیتال (DOI): 10.29252/jlr.2021.221789.1906 | ||
| نویسندگان | ||
| محمدمهدی الشریف* 1؛ محمود جلالی2؛ رسول مظاهری کوهانستانی3؛ علیرضا رضائیان4 | ||
| 1دانشیار، گروه حقوق، دانشکده علوم اداری و اقتصادی، دانشگاه اصفهان، اصفهان، ایران. | ||
| 2دانشیار گروه حقوق دانشگاه اصفهان،اصفهان،ایران | ||
| 3استادیار، گروه حقوق، دانشکده اقتصاد و علوم اداری، دانشگاه اصفهان. | ||
| 4دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه اصفهان | ||
| چکیده | ||
| از ابزارهای مهم مالی در دنیای امروز تجارت، ضمانتنامه بانکی است. در ضمانتنامه، بانک به موجب یک تعهد برگشت ناپذیر متعهد به پرداخت هر مبلغی تا حداکثر میزانی که در ضمانتنامه ذکر شده در مقابل «ارائه مطالبه مطابق» با شرایط ضمانتنامه می گردد. در خصوص ماهیت ضمانتنامه بانکی نظریات گوناگونی مطرح شده است. به نظر می رسد نهاد فقهی «التزام به تأدیه» که در قانون مدنی نیز بدان اشاره شده بهتر از سایر دیدگاه ها احکام این نهاد را توجیه میکند. «التزام به تأدیه»، ضمان به معنی مصطلح نیست. در عقد ضمان، ذمه ضامن به پرداخت دین مشغول و به تبع اشتغال ذمه، به پرداخت دین ملزم می گردد. اما در التزام به پرداخت، متعهد بدون آنکه دین را به ذمه خود منتقل سازد، در برابر طلبکار، ملتزم به پرداخت آن می شود. به نظر می رسد آنچه در ضمانتنامه روی می دهد با این نهاد بیشترین سازگاری را دارد. چراکه در ضمانتنامه بانکی نیز بانکِ ضامن، بدون پذیرش دین به ذمه، ملتزم به پرداخت می شود. ذینفع ضمانتنامه هر چند حق مراجعه به ضامن را دارد اما نه از آن جهت که دین بر ذمه او قرار گرفته بلکه از آن جهت که شرط فعلیت التزام او محقق گشته است. پژوهش پیش رو بنیادی و روش انجام آن تحلیل محتوای استنباطی می باشد | ||
| کلیدواژه‌ها | ||
| التزام به تأدیه ضمانت نامه بانکی؛ عقد ضمان؛ ماهیت ضمانت نامه | ||
| عنوان مقاله [English] | ||
| Comparative Study of the Nature of Bank Guarantees in the Light of the Principle of Independence | ||
| نویسندگان [English] | ||
| Mohammad Mehdi al-Sharif1؛ Mahmood Jalali2؛ rasoul mazaheri kuhanestani3؛ alireza rezaiyan4 | ||
| 1PhD in Private Law, Associate Professor, Department of Law, Faculty of Economics and Administrative Sciences, University of Isfahan. Author | ||
| 2PhD in International Law, Associate Professor, Department of Law, Faculty of Economics and Administrative Sciences, University of Isfahan | ||
| 3PhD in Private Law, Assistant Professor, Department of Law, Faculty of Economics and Administrative Sciences, University of Isfahan. | ||
| 4PhD Student in Private Law, Department of Law, Faculty of Administrative Sciences and Economics, University of Isfahan. | ||
| چکیده [English] | ||
| .One of the important financial instruments in today's world of trade is bank guarantees. In the guarantee, the Bank, by virtue of an irrevocable commitment, undertakes to pay any amount up to the maximum amount stated in the guarantee against the "Grant in accordance with the terms" of the guarantee. Regarding the nature of bank guarantees, various views have been raised. It seems that the "pledging to pay" jurisprudential institution, also referred to in the Civil Code, can better justify the provisions of this institution than other views. "Pledging to pay" is not a guarantee in the civil law sense. In guarantee contract, the guarantor is committed to pay because the debt came to him But in "pledging to pay", obligor undertakes to pay the creditor without having to transfer debt to his own. It seems that what is happening in the warranties is the most consistent with this institution. Because in the bank guarantee, the guarantor bank will be paid for without the acceptance of debt on his own. The beneficiary, has the right to seek the guarantor, but not because the debt has been placed on him, but because the condition of his actual obligation has been fulfilled, but the debt still remains in place, in commitment of applicant. The research ahead is fundamental and the method of its analysis is inferential content analysis. | ||
| کلیدواژه‌ها [English] | ||
| bank guarantee, guarantee contract, nature of the warranty, pledging to pay | ||
| مراجع | ||
|
الف( فارسی کتاب 0 .تذهیبی، فریده، راهنمای تفسیری مقررات متحدالشکل ضمانتنامههای عندالمطالبه، تهران: انشارات جنگل و کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی، چاپ اول، 0121. 5 .جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دایرهالمعارف حقوق مدنی و تجارت، تهرران: انتشرارات امیرکبیر، چاپ اول، 0100. 1 .کاتوزیان، ناصر، عقود معین )عقود اذنی- وثیقههای دیا ن(، تهرران: شررکت سرهام ی انتشار، چاپ چهاردهم، 0184. 0 .کاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات، تهران: نشر میزان، چاپ هفتم، 0182. 0 .مسعودی، علیرضا، ضمانتنامههای بانکی در حقوق ایران و تجاارت باین الملال ، تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش، چاپ اول، 0181. 6 .مصطفوی، سید مصطفی؛ افشارنیا، طیب، مسئولیت تضامنی، تهرران: نشرر دانشرگاه امرام صادق)ع(، چاپ اول، 0121. مقاله 4 .اخالقی، بهرروز ، بحیی پیرامون ضمانتنامههای باانکی ، مجلره کرانون وکرال، 0168، شماره 008 و 002. 8 .الشریف، محمدمهدی و رضا قاسمی، تحلیل ماهیت و آثاار ضامان اعیاان در فقاه و حقوق ایران، مجله فقه و اصول، 0126 ،شماره 001. 2 .شهبازی نیا، مرتضری ، ماهیت حقوقی ضمانتنامهی بانکی بینالمللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی، مجلهنامه مفید، 0181 ،شماره01. 01 .ضیائی، محمدعادل و محدثه معینیفر، تحلیل ماهیت فقهی و حقوقی ضمانتنامههای بانکی، فصلنامه علمی پژوهشی اقتصاد اسالمی، سال سیزدهم، 0125 ،شماره 00. فصلنامه تحقیقات حقوقی شماره 94 بررسی تطبیقی ماهیت ضمانتنامههای بانکی... 016 00 .غمامی، مجیرد ، بحیی در قواعد حاکم بر ضمانتنامههای باانکی ، مجلره دانشرکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، 0148 ،شماره00. 05 .فتحی پور، علی، ضمانت در معامالت بینالمللای ، مجلره حقروقی برین المللری، 0162 ، شماره 01. 01 .کاشانی، محمود، ضمانتنامه بانکی، مجله تحقیقرات حقروقی، دانشرگاه شرهید بهشرتی، .06-04 شماره، 0140 00 .مافی، همایون و مهدی رحمتی، ماهیات حقاوقی ضامانت ناماه باانکی در نظاام حقوقی ایران، فصلنامه تعالی حقوق، دوره جدید، 0125 ،شماره 0. 00 .محبی، محسن، ضمانتنامههای بانکی در رویه دیوان داوری دعااوی ایاران - ایاالت متحده، مجله حقوقی بینالمللی، 0140 ،شماره 51. 06 .محقق داماد، سید مصرطفی ، تعهد به نفع شخص ثالث از نظار شایخ انصااری و دکترینهای حقوقی معاصر، مجله تحقیقات حقروقی، دانشرگاه شرهید بهشرتی، 0140، .06-04 شماره 04 .مصباحی مقدم، غالمرضا؛ صفری، محمد، بررسی درآمد حاصل از تحمل ریسا از دیدگاه آموزههای اسالمی، فصلنامه علمی پژوهشی اقتصراد اسرالمی، زمسرتان، 0182 ، شماره 16. 08 .مصطفوی سید مصطفی و طیب افشارنیا، بررسی ماهیت و مبانی تعدد مسائول یت در پرداخت ی دین، پژوهش نامه حقوق اسالمی، 0182 ،شماره 11. ب( منابع عربی 02 .جیالنی قمی، ابی القاسم بن الحسن، جامع الشتات، جلد 5 ،تهران: انتشارات کیهان، چاپ اول، 0140. 51 .حلی، احمد بن ادریس، السرائر الحاوی لتحریر الفتااوی ، جلرد 1 ،قرم: مؤسسره نشرر اسالمی، چاپ هشتم،0001ق.. فصلنامه تحقیقات حقوقی شماره 94 بررسی تطبیقی ماهیت ضمانتنامههای بانکی... 014 50 .حلّ ، عالمه، حسن بن یوسف بن مطهر اسردى ، ت کرۀ الفقهااء ، قرم: مؤسسره آل البیرت علیهمالسالم، چاپ نهم،0000ق. 55 .خرازی، سید محسن، مجلۀ فقه أهل البیت علیهم السالم، قم: مؤسسه دائرر المعرارف فقه اسالم بر مذهب اهل بیت علیهم السالم، چاپ دوم، 0002ق. 51 .سرخسی، شمس الدین، المبسوط، جلد 00 ،بیروت: دارالمعرفه، چاپ هشتم، 0016ق. 50 .صدر، سید محمد باقر، البن الالربوی فی االسالم، بیروت: دارالمتعرارف للمطبوعرات ، چاپ بیست و یکم،0001ق. 50 .طباطبایی حکیم، سید محسن، مستمس العروه الوثقی، جلد 01 ،قرم: انتشرارات آیرت اهلل مرعشی، چاپ سوم، 0010ق. 56 .طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، العروه الوثقی، بیروت: الدار االسرالمیه ، چراپ پرنجم، 0001ق. 54 .طوسی، ابوجعفر، محمد بن حسن، الخالف، قم: دفتر انتشارات اسرالمی وابسرته بره جامعره مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ نهم، 0014ق. 58 .طوسی، ابوجعفر، محمد بن حسن، المبسوط، جلد 1 ،تهران: المکتبره الحیدریره ، چراپ دوم، 0148ق. 52 .عاملی، محمد بن مکی، اللمعه الدمشقیه فی فقه االمامیه، بیروت: مؤسسه فقه الشیعه، چاپ اول، 0001ق. 11 .محقق حلی، جعفر بن حسرن ) 0140 .)شرایع االسالم فی مسائل الحالل و الحرام، جلد 5 ،تهران: انتشارات اعلمی، چاپ دوم، 0140. 10 .م نیه، محمد جواد، فقه اإلمام الصادق علیه السالم، جلد 0 ،قرم: مؤسسره انصراریان ، 0050ق. 15 .موسوی خمینی، روح اهلل، تحریرالوسیله، کتاب الضمان، جلد 5 ،تهران: مؤسسه تنظر یم و نشر آثار امام خمینی، 0125. فصلنامه تحقیقات حقوقی شماره 94 بررسی تطبیقی ماهیت ضمانتنامههای بانکی... 018 11 .موسوی خوی ، سید ابوالقاسم، مبانی العروۀ الوثقى، قرم: منشرورات مدرسر دار العلرم – لطفىف، چاپ سوم، 0012ق. 10 .موسوی خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهاه ، جلرد 0 ،نجرف: مطعبره الحیدریره ، چراپ اول،0140ق. 10 .موسوی خوی ، سید ابو القاسم، موسوعۀ اإلمام الخوئی، قم: مؤسس إحیراء آثرار اإلمرام الخوئی، چاپ دوم، 0008ق. 16 .نجف ، صاحب الجواهر، محمد حسن، جواهر الکاالم فای شارح شارائع اإلساالم ، بیروت: داراإلحیاء التراث العربی، چاپ دهم، 0010ق. 14 .نجفی خوانساری، موسی بن محمد بن ابوعدنان، منیه الطالب فی شرح المکاسب، قم: دفتر انتشارات اسالمی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ ششم، 0120ق. ج( منابع انگلیسی Books 38. Andrews, Geraldine & Millett, Richard, Law of Guarantees, 5th ed, London: Sweet & Maxwell, 2008. 39. Bertrams,,Roeland, Bank Guarantees in International Trade, 3ed, S.A.: I.C.C Publishing, 2004. 40. Horowitz, Deborah, Letters of Credit and Demand Guarantees: Defences to Payment, New York: OUP Oxford, 2010. 41. Schaffer, Richard; Agusti, Filiberto;Dhooge, Lucien J.; Earle, Beverley, International Business Law and Its Environment, Canada: South-Western Cengage Learning, 2014. Articles 42. Enonchong, Nelson, "Demand Guarantees Under the OHADA Uniform Act on Securities", Journal of Business Law, n/a, 2008. 43. Kelly-Louw, Michelle, “Documentary Nature of Demand Guarantees and the Doctrine of Strict Compliance (Part 1)", S. Africa Mercantile LJ 21, 2009. 44. khotenashvili, pasta, "Some aspects of bank (independent) guarantees according to national legislation and private international law", Georgian Law Review, 2003. فصلنامه تحقیقات حقوقی شماره 94 بررسی تطبیقی ماهیت ضمانتنامههای بانکی... 012 45. Lipartia, Nino, "Analysis of Legal Nature of Bank Guarantees in the Light of the Principles of Autonomy and Strict Compliance", Ivane Javakhishvili Tbilisi State University Press, No 2, 2017. 46. Williams, Mark, "Restraining Calls on Bank Guarantees: A Forgotten Application?", QLS Journal, 2008. Thesis 47. Ngoma, Wilson, "Towards A More Flexible Approach to the Fraud Exception in Letters of Credit Under South African Law: A Comparative Analysis with Select Common Law Approaches and the UNCITRAL Convention", University of Cape Town Faculty of Law School for Advanced Legal Studies LLM in Commercial Law Dissertation, 2015. 48. Nitiyavanich, Bowornsith, "Fraud Rule in Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit under the UN Convention” ,Master of Laws Program in Business Laws (English Program), Faculty of Law, Thammasat University, 2015 | ||
|
آمار تعداد مشاهده مقاله: 1,202 تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 1,014 |
||