ماهیت حقوقی داوری | ||
| فصلنامه تحقیقات حقوقی | ||
| مقاله 1، دوره 18، شماره 70، شهریور 1394، صفحه 1-29 اصل مقاله (302.34 K) | ||
| نویسنده | ||
| دکتر عبدالله شمس | ||
| استاد دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی. | ||
| چکیده | ||
| چکیدهتشخیص نظام حقوقی حاکم بر هر نهاد حقوقی مستلزم تعیین ماهیت حقوقی آن نهاداست. قر نهااست اختلافات بسیاری به این شیوه فیصله یافته اما در مورد ماهیتش بینحقوقدانان اجماعی حاصل نشده است. گروهی بر مبنای رکن قراردادی، داوری را دارایماهیتی قراردادی، گروهی تشابه عملکرد داور به قاضی دادگاه دولتی را دلیلی برای حملماهیت قضایی و در نهایت گروه سوم با ترکیب این دو، داوری را دارای ماهیتی مختلطم یدانند. اظهار نظر راجع به برخی از حقوق و تکالیف طرفین دعوا و داوران از جملهاستقلال و ب یطرفی داور که رابطه مستقیم با ماهیت حقوقی داوری دارد، این اختلافرویه را بر نم یتابد و ضرورت ارائه یک نظریه جامع را دو چندان م یکند. مقاله حاضر بهبررسی این موضوع پرداخته است که اگر چه عناصر قراردادی و قضایی همچون تاری درپود نهاد داوری تنیده شد هاند ولی این آمیزش نم یتواند خودی خود داوری را متأثر ساختهو موجبات القای این شبهه را ایجاد نماید که این نهاد دارای ماهیتی قضایی، قراردادی ویا ترکیبی از این دو است. باید پذیرفت نقش اراده محدود به ایجاد و اداره جریان داوریبوده و تشابه عملکرد داور به دادگاه دولتی فقط یکی از ویژگ یهای نهاد داوری است.برای جبران عق بافتادگ یهای نهاد داوری و رسیدن به هدفی که از تأسیس آن مد نظربوده و هست، باید داوری را از قید وابستگی به عناصر قراردادی و قضایی رها کرد و آنرا با ویژگیهای اختصاصی اش شناسایی و معرفی نمود. | ||
| کلیدواژهها | ||
| رکن قراردادی؛ رکن قضایی 1؛ رکن قضایی؛ ماهیت قراردادی 2؛ ماهیت قراردادی؛ ماهیت قضایی 3؛ ماهیت قضایی؛ ماهیت مختلط 4؛ ماهیت مختلط | ||
| عنوان مقاله [English] | ||
| La Nature Juridique de l’Arbitrage | ||
| نویسندگان [English] | ||
| abdollah shams | ||
| چکیده [English] | ||
| class="a">AbstractLa détermination du régime juridique applicable à toute institution exigel’identification de la nature précise de celle-ci. Depuis des siècles, denombreux litiges ont été résolus par la voie de l’arbitrage. Cependant, toutconsensus entre les juristes relativement à la nature juridique de cetteinstitution fait défaut. Si certains, s’appuyant sur le fondement contractuel del’arbitrage, réserve à ce dernier une nature contractuelle, d’autres, enrevanche, interprètent la similitude de la fonction de l’arbitre à celle du jugeétatique comme signe d’une nature juridictionnelle. En fin, une troisièmecatégorie de juristes opte pour une nature mixte réunissant les positionsprécédemment exposées. Juger des droits et des obligations des parties enlitige, ainsi que ceux des arbitres, inter alia leur indépendance etimpartialité, comme des questions entretenant un rapport direct avec lanature contractuelle de l’arbitrage, n’admet pas une telle divergence quant àla nature précise de ladite institution, et met en perspective de plus en plus lanécessité de l’élaboration d’une théorie générale.Le présent article a tenté d’examiner la question et de montrer que, malgré lamixité des éléments contractuels et juridictionnels de l’arbitrage, cette mixiténe peut pas, à elle seule, influencer l’arbitrage, ni aboutir à l’idée selonlaquelle ce dernier possède une nature purement juridictionnelle oucontractuelle, ou un mélange des deux. Il faut reconnaitre que le rôle de lavolonté se borne à la création ainsi qu’à la gestion de la procédure arbitrale,et que la similitude de la fonction de l’arbitre avec celle du juge étatiquen’est qu’une des caractéristiques de l’arbitrage. Pour pallier auxinsuffisances de l’institution arbitrale et atteindre l’objectif suivi par sacréation, il est impérative de libérer cette institution de toutes dépendances,contractuelles et juridictionnelles, et essayer de la définir à travers sespropres caractéristiques.Mots clés: principe conventionnel, principe juridique, nature contractuel,nature juridique, nature mixte. | ||
| مراجع | ||
|
1. انصاری، حمید؛ مبانی فقهی شرایط قاضی در فقه شیعه و مذاهب چهارگانه، فاقد . ناشر، چاپ اول، بهار 1371 2. جنیدی، لعی ا؛ نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی ، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران با همکاری مؤسسه حق وق تطبیقی دانشگ اه . تهران، چاپ اول، بهار 1378 3. خدابخشی، عبدالله ؛ حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی ، شرکت . سهامی انتشار، چاپ اول، 1391 4. دی ام لیو، جولیان و میستلیس، لوکاس ای و ام کرول، استفان؛ داوری تجاری بینالمللی . تطبیقی، ترجمه محمد حبیبی مجنده، انتشارات دانشگاه مفید، چاپ اول، پاییز 1391 5. راوندی، مرتضی؛ سیر قانون و دادگستری در ایران، نشر چشمه – کتابسرای بابل، . چاپ اول، زمستان 1368 . 6. ساکت، محمد حسین؛ دادرسی در حقوق اسلامی، نشر میزان، چاپ اول، بهار 1382 7. شمس، عبدالله؛ آیین دادرسی مدنی، ج سوم، تهران، ان تشارات دراک، چاپ اول، تابستان .1381 . 8. شیروی، عبدالحسین؛ داوری تجاری بینالمللی، انتشارات سمت، چاپ اول، زمستان 1391 9. صدرزاده افشار، سیدمحسن؛ آیین دادرسی مدنی و بازرگانی دادگاه های عمومی و . انقلاب، انتشارات جهاد دانشگاهی واحد علامه طباطبایی، چاپ ششم، پاییز 1380 10 . کاتوزیان، ناصر؛اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی ، نشر کانون وکلای . دادگستری مرکز، چاپ چهارم، اسفند ماه 1373 فصلنامه تحقیقات حقوقی شماره 70 ماهیت حقوقی داوری 28 ب) مقالات جرح و سلب صلاحیت از داوران در داوری تجاری بین - » ؛ 11 . تاپ من، مایکل ترجمه محمد جواد میرفخرایی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بینالمللی ، ش ،« المللی .1369 ،12 قانون داوری تجاری بینالمللی ایران همسو با قانون نمونه » ؛ 12 . سیفی، سیدجمال . مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، ش 23 ، پاییز 1377 ،« آنسیترال مجله تحقیقات حقوقی، ش ،« موافقتنامه داوری و صلاحیت دادگاه » ؛ 13 . شمس، عبدالله . 37 ، سال 1382 سخنی چند درباره نوآوریها و نارساییهای قانون داوری » ؛ 14 . صفایی، سید حسین . مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، تابستان 1377 ، ش 40 ،« تجاری بین المللی حقوق بین - ،« مفهوم و نقش داوری در بازرگانی بینالمللی » ؛ 15 . صفایی، سیدحسین . الملل و داوریهای بینالمللی، نشر میزان، زمستان 1387 مجله ،« قاضی تحکیم یا سیاست خصوصیسازی قضاوت » ؛ 16 . قماشی، محمد سعید . فقه اهل بیت، ش 10 ، تابستان 1376 مجله حقوقی دفتر خدمات ،« نظام داوری اتاق بازرگانی بینالمللی » ؛ 17 . محبی، محسن . حقوقی بینالمللی، 1378 ، ش 24 مجله حقوقی دفتر خدمات ،« نظام داوری اتاق بازرگانی بینالمللی » ؛ 18 . محبی، محسن . حقوقی بینالمللی، 1378 ، ش 24 ج) عربی 19 . حلی، علامه حسن بن یوسف بن مطهر اسدی؛ مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم ، ج 7، قم، 1413 ه .ق. 20 . حسینی روحانی قمی، سیدصادق؛ فقه صادق(ع)، مؤسسه دارالکتاب، چاپ اول ، ج 22 ، قم، 1412 ه .ق. فصلنامه تحقیقات حقوقی شماره 70 ماهیت حقوقی داوری 29 21 . طوسی، ابوجعفر محمدبن حسن؛الخلاف، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامع مدرسین 1407 ه .ق. ، حوزه علمیه قم، چاپ اول، قم، ج 4 22 . فاضل هندى اصفهانی، محمد بن حسن؛ کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأح ک ام، 1416 ه . ق. ، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، ج 7 23 . نجفى، محمد حسن؛جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، دار إحیاء التراث العرب ی، 1404 ه . ق. ، چاپ هفتم، بیروت، ج 40 د) لاتین 24.Ancel ,J-p. "L’Arbitre Juge" . Revue de l’arbitrage, 2012. 25.Born, G B. International Commercial Arbitration, The Netherlands, Kuwer Law International. 26. Clay, T. L’arbitre. Paris: Dalloz. 2000. 27. Cohen, D.«Indépendance des Arbitres et Conflit d’Intérêts» Revue de l’arbitrage, 2011. 28. Cornu, G. «Le décret du 14 mai 1980 relatif à l’arbitrage. Présentation de la réforme». Revue de l’arbitrage. 1980. 29. Couchez, G. Procédure Civile. Paris, Dalloz, 2011. 30. David, R. l’Arbitrage dans le Commerce International, Economica. 1982. 31. Fouchard, P. «Suggestion pour Accroître L’efficacité Internationale des Sentences Arbitrale», Revue de L’arbitrage.1998. 32. Fouchard, P. «Le nouveau droit français de l’arbitrage», Revue de l’arbitrage. 1982. 33. Fouchard, P., Gaillard, E & Goldman, B. Traité de L’arbitrage commercial international. Paris,Litec, 1996. 34. Gaillard, E. Le nouveau droit français de l'arbitrage interne et international. Paris, Dalloz, 2011. 35. Henry, M. Le Devoir d’Indépendance de l’Arbitre. Paris, L. G. D. J, 2001 36. Poudret, J F., et Besson, S. Droit Comparé de l’Arbitrage International, Paris, LGDJ, 2002. | ||
|
آمار تعداد مشاهده مقاله: 4,225 تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 4,704 |
||